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本案是一起企业分立合同纠纷。对本案属于人民法院的受案范围、4份企业分立协议的效力部分有效、二被告应履行清算义务、在诉前保全中不存在程序错误等原被告争议的焦点,一、二审判决均予以认定。两审判决的分歧主要在于:清算程序应不应参...
(一)首部
3.诉讼双方 原告(被上诉人):阳泉煤业(集团)有限责任公司(以下简称阳泉公司) 法定代表人:王某,董事长 原告(被上诉人):海南亨威实业发展总公司(以下简称亨威公司) 法定代表人:张某,经理 原告(被上诉人):江苏省徐州市燃料总公司(以下简称徐州公司) 法定代表人:王某1,总经理 原告共同委托代理人:陈四海、陈仁华,东方昆仑律师事务所律师 被告(上诉人):山东省招远市水泥厂(以下简称招远水泥厂) 法定代表人:宋某,厂长 委托代理人:黄某,该厂法律顾问 被告:山东省招远市建筑工程有限公司(以下简称招远建筑公司) 法定代表人:付某,经理
(一)首部
3.诉讼双方 原告(被上诉人):阳泉煤业(集团)有限责任公司(以下简称阳泉公司) 法定代表人:王某,董事长 原告(被上诉人):海南亨威实业发展总公司(以下简称亨威公司) 法定代表人:张某,经理 原告(被上诉人):江苏省徐州市燃料总公司(以下简称徐州公司) 法定代表人:王某1,总经理 原告共同委托代理人:陈四海、陈仁华,东方昆仑律师事务所律师 被告(上诉人):山东省招远市水泥厂(以下简称招远水泥厂) 法定代表人:宋某,厂长 委托代理人:黄某,该厂法律顾问 被告:山东省招远市建筑工程有限公司(以下简称招远建筑公司) 法定代表人:付某,经理
(二)一审情况
1.一审诉辩主张 原告阳泉公司、亨威公司、徐州公司诉称:原东方双吉水泥厂(以下简称双吉水泥厂)系原告与被告共同投资兴建的联营企业,但被告招远水泥厂却将双吉水泥厂注册为其独资国有企业,在法院作出确认三原告为双吉水泥厂合法股东的判决生效后,经东方市工商行政管理局(以下简称东方工商局)多次书面要求,被告招远水泥厂仍未办理重新登记注册手续。据此,东方工商局于2000年9月12日作出“关于撤销东方双吉水泥厂1993年8月3日登记注册的决定”(以下简称“撤销企业登记决定”),以致原、被告原订立的“合资经营东方双吉水泥有限公司合同”无法继续履行。2001年1月10日至2001年4月14日间,原告与被告协商,同意解除该联营合同关系,并就双吉水泥厂的清算事宜分别签订了“企业分立协议”(以下简称“分立协议”)、“关于东方双吉水泥厂分立的备忘录”(以下简称“分立备忘录”)、“补充协议”、“东方双吉水泥厂分立有关债权债务处理及财产分割的备忘录”(以下简称“债权债务处理及财产分割备忘录”)4份协议,这4份协议是经原、被告5方就分割双吉水泥厂的债权债务所形成的合同文件,是双方意思的真实表示,应严格恪守,但被告在双吉水泥厂被依法解散后,拒不履行4份协议所约定的义务,仍以双吉水泥厂的名义非法进行生产经营活动,并通过各种手段非法转移联营体的财产,虚构联营体债务,其行为严重损害了身为股东的原告和有关债权人的合法权益。原告认为,被告的行为已构成严重的违约,应依法承担履行协议的义务,因此请求:第一,依法确认原、被告签订的“分立协议”、“分立备忘录”、“补充协议”及“债权债务处理及分割备忘录”等四份协议具有法律效力;第二,判令两被告依照上述4份协议与三原告共同组成双吉水泥厂债权债务清算小组并限期向清算组交出原始合法的账册,履行相应的清算义务;第三,判令两被告承担本案诉讼费用。 被告招远水泥厂辩称:原告所指的4份协议是无效协议。其一,这4份协议是在双吉水泥厂被东方工商局撤销企业登记注册的情况下,我方被迫与原告签订的,原告在起诉状中也说明了他们也是在双吉水泥厂被撤销后迫于无奈才与我方签订的,故这4份协议均违背了各方的真实意思表示,应认定为无效的协议。其二,我方没有在“分立协议”和“分立备忘录”上签名而且这些分立协议未经政府批准同意也没有告知债权人,不应当受到法律的保护。其三,这4份协议中没有涉及成立清算组进行清算的内容,而且没有进行清算之前进行企业分立也是不合法的。其四,东方工商局非法撤销双吉水泥厂登记注册的决定,已经一、二审法院确认,进一步证明我方被迫签订这4份协议的实质。其五,原告在起诉书中也承认4份分立协议是被迫签订的。现在起诉的基础已被法院撤销,本案已不构成一个诉,故原告诉请与我方组成清算组进行清算是无理要求,原告的这项主张是确认之诉,而非给付之诉,依法不属于人民法院管辖的范围。双吉水泥厂是国有独资企业,在1993年8月3日领到营业执照后,我方才与招远建筑公司、阳泉公司、徐州公司签订合同准备成立有限公司,但由于他们投入的资金一直到1996年才全部到位,故我方一直未能办理公司变更登记手续,而并非我方有意不办理公司注册登记手续。另外,本案在诉讼保全程序上存在三个问题,请求法院纠正:(1)诉前保全是在立案后进行的;(2)双吉水泥厂不是本案的当事人,不应作为财产保全的对象;(3)双吉水泥厂的公章不应作为财产保全的标的物。因此,被告请求法院依法驳回原告要求确认4份协议有效和成立清算组进行清算的无理的诉讼请求,保护我方的合法权益。 被告招远建筑公司辩称:对“分立协议”和“分立备忘录”的真实性认可,但这两份协议是在原告串通东方工商局违法撤销双吉水泥厂后,我方迫于无奈而订立的,违背我方的真实意思,应依法确认无效;对“补充协议”和“债权债务处理及财产分割备忘录”的合法性和真实性均不认可,这两份协议上没有我方签名或盖章,我方的名下是宋某签名,而我方并未委托宋某代表我公司订立这两份文件,故我方不予确认。综上,我方请求驳回原告的诉讼请求。
2.一审事实和证据 海南省海南中级人民法院经公开审理查明:1993年7月5日,被告招远水泥厂以自筹资金的形式向东方工商局申请注册登记东方双吉水泥厂,注册资金为人民币4200万元。1993年8月2日,山西省阳泉矿务局(后变更为阳泉公司)、徐州公司、招远水泥厂、招远建筑公司订立了“合资经营东方双吉水泥有限公司合同”和“东方双吉水泥有限公司章程”,其主要内容为:(1)成立东方双吉水泥有限公司,公司投资总额为人民币5000万元,注册资金为人民币4200万元,四方股东各出资人民币1050万元,分别占25%的股份;(2)建设两条8.8万吨水泥机立窑生产线,生产525#及以上的普通硅酸盐水泥;(3)出资各方按各自的出资比例分享利润,承担风险,并由招远水泥厂负责向有关主管部门申请办理登记注册,领取营业执照;(4)签约的四家单位各派一名董事共同组成公司董事会,董事长由招远水泥厂担任。1993年8月2日,被告招远水泥厂向东方县工商局递交“关于成立东方双吉水泥厂的函复”,其内容为“我厂研究决定投资一个年产20万吨的水泥厂,即双吉水泥厂,总投资5000万元,企业性质为国有企业,法人代表宋某,实行独立核算,自负盈亏”。1993年8月3日,东方工商局给双吉水泥厂核发了该厂性质为国有独资企业的企业法人营业执照,该厂的主管单位为招远水泥厂。联营合同签订后,阳泉公司共投资人民币5261.25万元(其中:1993年10月至1996年6月间,阳泉公司直接分四笔支付人民币1850万元;1995年至1996年12月股东内部债转股两笔人民币1650万元,1996年度双吉水泥厂分红人民币501.25万元;1999年1月30日,股东内部债转股人民币1260万元),在阳泉公司注资过程中,双吉水泥厂给阳泉公司签发了股权证,确认其为该厂的合法股东,阳泉公司也依法行使了股东参与管理权、股东分红权等股东权利。徐州公司先后确定投资额为人民币290万元(其中:徐州公司先后投资人民币1050万元,后经利润分成及债转股后双吉水泥厂发的股权证中确认数额为人民币1550万元,1991年1月30日,徐州公司将其所持有的双吉水泥厂的人民币1260万元股金转让给阳泉公司,该转让行为得到其他股东确认,至此,徐州公司持有双吉水泥厂股金变更为人民币290万元,有该厂的股权证为证)。1994年4月7日,双吉水泥厂董事会决定吸收北京军区后勤部企业局为其股东,增加投资资金人民币400万元,与签约各方共同成为双吉水泥厂的投资者。1998年6月28日,北京军区后勤部企业局给阳泉公司、招远水泥厂、招远建筑公司、徐州公司等四家签约方及海南东方双吉水泥有限公司董事会出具了一份“关于改变企业股份权属的函”,要求各董事单位及董事会同意将原“北京军区后勤部企业局”名下的全部股份转至亨威公司的名下,并由亨威公司承担“北京军区后勤部企业局”在双吉水泥厂中所拥有的全部股份和权益。签约四方对此没有异议。1998年,双吉水泥厂给亨威公司颁发了股权证,确定亨威公司持有该厂的现金股为人民币4187500元。三原告与二被告的联营从合同的订立到经营以及整个投资的过程中,被告招远水泥厂从未到工商部门办理关于确立有限公司和股东出资额及工商变更手续,双吉水泥厂只在1995年、1996年和1997年度的工商年检报告中填写有各股东的出资情况表,1994年和1998年的年检报告中没有填写各股东单位和股东出资额,1994年至1998年双吉水泥厂的企业性质仍是国有独资企业。由此,三原告为确立其股东地位,分别于1999年起诉被告招远水泥厂,1999年12月22日,本院分别作出了(1999)海南经初字第30号、31号、32号民事判决,被告招远水泥厂对其中(1999)海南经初字第31号民事判决不服而向海南高院上诉,海南高院于2000年6月7日以(2000)琼经终字第39号民事判决驳回上诉,维持原判。这4份已生效的判决书认为:原联营各方签订的联营合同有效,各股东依约投入的资金,已实际经营双吉水泥厂,招远水泥厂未按合同约定变更企业名称,仍以原招远水泥厂自筹资金注册登记的双吉水泥厂进行经营,各股东对企业名称未提出异议,但企业的联营性质应在工商注册中予以明确,三原告的股东地位、出资额、联营合同等应在工商登记中予以变更登记或备案,招远水泥厂未按联营合同约定的义务办理变更登记,未尽到应尽的义务,属违约行为,招远水泥厂应在判决书生效后30日内为三原告办理股东登记手续。 在法院的4份判决书生效后,招远水泥厂仍未依照判决书限定的时间到东方工商局办理企业性质和股东地位的变更登记手续。2000年7月13日,东方工商局通知双吉水泥厂于7月28日办理重新登记注册手续,8月3日,东方工商局作出东工商(2000)24号“关于撤销东方双吉水泥厂企业登记的决定”,限双吉水泥厂于9月3日前重新依照公司法的规定办理登记注册。9月12日,东方工商局作出“撤销企业登记决定”,该决定认为招远水泥厂将五家共同投资兴建的联营企业注册为其国有独资企业,违反了“企业法人登记管理条例”及其“实施细则”的规定,故将双吉水泥厂1993年8月3日的企业登记注册撤销。2001年1月10日,阳泉公司、招远水泥厂、招远建筑公司、亨威公司、徐州公司就双吉水泥厂的分立事宜达成“分立协议”,其主要内容为:(1)一致同意将1993年5方共同投资设立的双吉水泥厂进行分立经营;(2)一致同意招远水泥厂代表招远建筑公司、阳泉公司代表徐州公司、亨威公司就企业分立事宜进行具体协商;(3)企业分立后,以招远水泥厂与招远建筑公司、阳泉公司与徐州公司和亨威公司为经营主体,各自经营分立后的企业;(4)企业分立的原则、具体事宜和有关问题,由阳泉公司和招远水泥厂派代表商定,由五方认可后制作分立方案并实施。亨威公司未在该“分立协议”上签名或盖章。同一时间,三原告与二被告还就双吉水泥厂的分立事宜达成“分立备忘录”,其主要内容为:(1)阳泉公司、徐州公司、亨威公司在双吉水泥厂里的投资占总投资的58%,招远水泥厂与招远建筑公司在厂里的投资占总投资的42%;(2)对以前的经营状况予以认可;(3)由五方共同组成清欠班子对双吉水泥厂过去形成的债权债务进行清欠,统一处理;(4)对双吉水泥厂现有的财产设备进行处理,由二被告分得第二期工程的生产车间,其余第一期生产车间和全部附属建筑及设施归三原告所有(具体情况见附图);(5)对双吉水泥厂的现有存货,按五方的投资比例分配;(6)双吉水泥厂原“红树林”商标归三原告一方使用,并以其名称注册企业;(7)双吉水泥厂的银行贷款,按投资比例分配,重新办理贷款手续;(8)五方还就供水、供电问题等内容做了约定。该备忘录上有关徐州公司、亨威公司的名下是由阳泉公司的工作人员王付云代为签名。2001年2月21日,三原告与二被告达成“补充协议”,其主要内容为:(1)现有存货全部归二被告;(2)双吉水泥厂的全部银行贷款由二被告负责偿还,三原告不承担偿还责任。招远水泥厂的法定代表人宋某代表招远建筑公司在该补充协议上签名。2001年4月14日,三原告与二被告达成“债权债务处理及财产分割备忘录”,其主要内容为:(1)以2000年12月31日作为清理双吉水泥厂债权债务的基准日,此前形成的债权债务为该厂分立前的债权债务,此后形成的债权债务由招远水泥厂一方承担;(2)成立清欠机构对分立前的债权进行清理,清欠收回的款项和财产按股东出资比例分配给分立后的企业,无法收回的债权也按股东出资比例由分立后的企业接收;(3)双吉水泥厂分立前的债务,由三原告与二被告按58%和42%的比例分担;(4)厂里的财产由分立后的企业按本方股东在厂里的出资比例分割。编制财产清单进行具体分割,土地、厂房、设备及附属设施按照2001年1月10日达成的“分立协议”和“分立备忘录”确定的原则进行分割,其他财产协商分割,多分得财产的一方应多承担债务;(5)财产分割及交接应在2001年5月31日前完毕,2001年6月1日开始,分立后的企业作为两个独立企业正式运作。招远水泥厂的法定代表人宋某代表招远建筑公司在该备忘录上签名。三原告与二被告签订这4份协议后,三原告已申请注册成立红树林公司,三原告与二被告在对双吉水泥厂进行实质性分立过程中,因对财务账册、财产清单、债权债务明细表等发生争议而无法进行。2001年6月20日,三原告向本院申请诉前财产保全,本院作出(2001)海南立保字第6号民事裁定:(1)冻结被申请人双吉水泥厂银行存款人民币2000万元或查封扣押等值财产;(2)查封提存被申请人双吉水泥厂的印章、业务专用章、财务专用章、合同专用章及其财务账册。6月26日,三原告向本院起诉,要求确认原告、被告签订的4份协议有效,并判令二被告履行协议确定的义务(后在庭审中将该项请求变更为:判令二被告依照4份协议与三原告共同组成双吉水泥厂债权债务清算小组并限期向清算组交出原始合法的账册,履行相应的清算义务),判令二被告承担本案的诉讼费用。7月2日,本院批准立案。7月31日,本院向海南省公证处发出(2001)海南立保字第6-6号协助执行通知书:将双吉水泥厂厂章、财务专用章、合同专用章各一枚提存并交由该处保管,上述印章确需使用时,必须严格审查办理登记手续方可使用。 另查明:双吉水泥厂不服东方工商局于2000年8月1日作出的决定,于2001年向东方市人民法院提起行政诉讼,东方法院于2001年8月30日作出(2001)东行初字第14号行政判决,认定东方工商局作出处罚决定前,未告知双吉水泥厂作出处罚决定的事实、理由、依据及陈述、申辩权,剥夺了其享有的合法权利,在程序上违反了《行政处罚法》第四十一条之规定,同时东方工商局依据“公司法”和“企业法人登记管理条例”属于适用法律不当,故判令:撤销东方工商局的东工商(2000)24号“关于撤销东方双吉水泥厂企业登记的决定”,由东方工商局重新作出具体行政行为。该判决下判后,东方工商局不服提起上诉,本院于11月15日作出(2001)海南行终字第79号行政判决,该判决驳回上诉,维持原判。7月23日,海南省工商局向东方工商局下发琼工商法字(2001)17号“关于对东方双吉水泥厂虚假登记的处理意见”,该意见认为:招远水泥厂未对法院生效判决确认的联营企业五家股东的实际投资办理企业变更登记手续,违反有关规定,其行为非法,而你局只作出撤销企业登记注册而未吊销营业执照,造成招远水泥厂仍以双吉水泥厂名义继续生产经营,不但造成很坏的社会影响,且严重损害其他股东的合法权益,为此责成你局:(1)责令双吉水泥厂立即停止其违法经营行为;(2)依法吊销双吉水泥厂的营业执照;(3)责令双吉水泥厂依法进行清算,清算完结后股东各方可以依法重新进行登记。7月24日,东方工商局作出“行政处罚告知书”,内容与省工商局的文件基本相同。8月30日,东方工商局作出东工商(2001)25号“行政处罚决定书”,认定招远水泥厂在设立双吉水泥厂的过程中,隐瞒四家合资经营成立东方双吉水泥有限公司的真实情况、弄虚作假、伪造登记材料,设立仅由自己一家投资经营的双吉水泥厂,该行为违反了《企业法人登记管理条例》第30条第一款第一项规定,根据《企业法人登记管理条例实施细则》第六十三条第一款第二项的规定,决定:(1)责令双吉水泥厂立即停止其违法经营行为;(2)吊销双吉水泥厂企业法人营业执照。9月26日,东方工商局通知双吉水泥厂停止一切生产经营行为,并立即上缴原发“企业法人营业执照”正、副本和全部印章。双吉水泥厂不服“行政处罚决定书”,现正由海南省工商局进行复议当中。 再查明:双吉水泥厂于2001年7月28日向东方工商局就其7月24日制作的“行政处罚告知书”提出听证申请,该听证申请上盖有双吉水泥厂的印章;9月29日,双吉水泥厂向东方市人民法院起诉吉林电力管理工程总公司海南工程项目部欠款纠纷一案中,在起诉状上盖有双吉水泥厂的印章。 上述事实有下列证据证明: (1)2001年1月10日原、被告签订的“分立协议”和“分立备忘录”。 (2)2001年2月21日原、被告签订“补充协议”。 (3)2001年4月14日原、被告签订“债权债务处理及财产分割备忘录”。 (4)1993年8月2日原、被告签订“合资经营东方双吉水泥有限公司合同”和“东方双吉水泥有限公司章程”。 (5)海南省海南中级人民法院的(1999)海南经初字第30号、31号、32号3份民事判决书和海南高院的(2000)琼经终字第39号民事判决书。 (6)东方工商局的2000年7月13日通知、2000年9月12日的“撤销企业登记决定”、2001年7月24日的“行政处罚告知书”、东工商(2001)25号“行政处罚决定书”、2001年9月26日的通知、2001年7月30日的函。 (7)海南省工商行政管理局2001年7月23日的琼工商法字(2001)17号“关于对东方双吉水泥厂虚假登记的处理意见”。 (8)被告2001年7月28日申请听证材料、2001年9月29日的起诉状。 (9)东方市人民法院的(2001)东行初字第14号行政判决书。 (10)海南中级人民法院的(2001)海南行终字第29号行政判决书。 (11)1993年7月5日的“企业法人申请开业登记注册书”。 (12)1995年度、1996年度、1997年度、1998年度的“企业法人年检报告书”。 (13)1997年1月6日的“企业法人申请变更登记注册书”。 (14)开庭笔录等。
3.一审判案理由 海南中级人民法院认为:三原告与二被告于2001年1月10日签订的“企业分立协议”、于2001年1月10日签订的“关于东方双吉水泥厂分立的备忘录”中的第一、二、三、五、六、七、八条、2001年4月14日签订的“东方双吉水泥厂分立有关债权债务处理及财产分割备忘录”中的第一、二、三、五、六、七条,是在当时双方自愿、平等的基础上协商一致达成的协议、条款,在订立过程中,并没有发现三原告采取欺诈、胁迫手段与二被告订立协议,损害国家利益,没有发现三原告与二被告恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益,没有发现有以合法形式掩盖非法目的的情形,没有损害社会公共利益,也没有违反法律、行政法规的强制性规定,因而联营各方在联营企业解散、分立时就联营企业的债权分享、债务分担达成原则性约定和要求成立清欠班子清理债权债务等内容,应认定为有效的协议、条款;当事人双方于2001年1月10日签订的“关于东方双吉水泥厂分立的备忘录”中的第四、五、九、十条、于2001年2月21日签订的“补充协议”、于2001年4月14日签订的“东方双吉水泥厂分立有关债权债务处理及财产分割备忘录”中的第四条因其内容涉及企业的财产分割,在一个联营企业解散或者分立之前,应当进行清算,故在进行清算之前,联营各方就对联营的财产进行分割,这种约定可能损害国家的税收、职工的工资福利和联营企业债权人的利益,故虽然没有证据证明三原告与二被告有恶意串通损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的行为,但有关双吉水泥厂的财产分割问题不予认定有效较为稳妥,待联营各方将双吉水泥厂清算之后,再按投资比例进行财产分割较为合理、公平。本案符合《民事诉讼法》第三条和第一百零八条规定的起诉条件,原告与被告之间因财产关系发生纠纷而引起的诉讼,属于人民法院受理民事诉讼的范围,原告起诉要求确认协议的效力且判令二被告履行清算义务,其实质是要求二被告依照4份协议约定的内容交付联营企业中的资产、分享债权、分担债务等,具有给付的内容,关于给付之诉,既可以给付一定的金钱,也可以给付一定的行为。招远建筑公司授权招远水泥厂代表自己参与企业分立的具体事宜的商定,宋某作为招远水泥厂的法定代表人,其代表招远建筑公司的行为并没有超过“分立协议”和“分立备忘录”所约定的内容,宋某签名行为的法律后果应由招远建筑公司承受,故被告招远建筑公司称这两份协议自己没有签名也没有授权宋某而对自己不具有法律约束力的理由不成立。二被告没有证据证明三原告采取欺诈、胁迫的手段使自己违背真实意思,在东方工商局作出撤销双吉水泥厂企业登记的处罚决定后,双吉水泥厂并没有停止营业,二被告可以选择将双吉水泥厂更名为东方双吉水泥有限公司,确立三原告在工商登记上的合法股东地位,按照《公司法》将双吉水泥厂规范经营,也可以选择将双吉水泥厂解散、划分各自经营,并不存在工商部门的处罚决定作出后导致双吉水泥厂已处于危难或急迫需要境况,而迫使违背自己的真实意思的情形。假设有乘人之危的情形存在,这4份协议也是属于可撤销或变更的协议,而不是主张合同无效,现二被告并未向法院或仲裁机构请求撤销这4份协议。在二被告不履行自己的义务时,三原告可以要求二被告继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。现在三原告要求二被告履行4份协议的约定共同组成清算组,交出原始合法账册,履行清算业务,该请求符合法律规定,应予支持,二被告应当与三原告共同组成清算组,履行其清算义务,对双吉水泥厂的债权债务和财产进行清算,并限期向清算组交出双吉水泥厂的原始账册,将双吉水泥厂的生产经营交由清算组进行管理。二被告既不对双吉水泥厂进行清算,亦不与三原告共同对双吉水泥厂按《公司法》进行规范管理,为保护联营各方的利益,双吉水泥厂的债权人利益和国家利益、社会公共利益,体现法律的正义与公平,可以参照《公司法》第八章有关公司解散、清算的规定来处理本案,即限定在15日内成立清算组,逾期不成立清算组进行清算,则由人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。清算组应当自成立之日起10日内通知债权人,并于60日内在报纸上至少公告三次。另外,被告招远水泥厂认为本院在财产保全中存在程序问题:诉前财产保全的行为在立案之后,双吉水泥厂不是本案的被告,不应当承担保全责任,双吉水泥厂的公章不是本案的标的,不应查封。本院作出诉前财产保全的裁定是2001年6月20日,并于当天进行了查封双吉水泥厂的财产、印章、财务账册等,原告起诉的时间是6月26日,并于6月29日补起诉状,本院立案的时间是7月2日,不存在诉前财产保全是在立案之后的问题。招远水泥厂既不履行法院生效判决所确定的义务也不履行联营五方达成的4份协议,而双吉水泥厂的财产在未经清算之前是三原告与二被告的共同财产,双吉水泥厂在被告招远水泥厂的控制管理之下,完全有可能会因被告的行为而致使本案判决之后不能执行或难以执行,况且只要与本案有关的财物,人民法院均有权查封,民事诉讼法及最高人民法院的司法解释均没有明确规定财产保全的被申请人必须成为本案的被告,因此,人民法院查封双吉水泥厂的财产、印章等并没有违反法律的规定。依照法律的规定和联营五方的约定,应当成立清算组清理双吉水泥厂的债权债务,停止企业的经营活动,况且双吉水泥厂也被工商部门吊销营业执照,故为保护联营各方利益和债权人利益,将双吉水泥厂的印章进行查封也是正当的,况且双吉水泥厂、招远水泥厂并没有按照法院要求妥善保管和严格使用该公章,如:2001年7月28日未经法院许可,在向东方工商局提出的听证申请上使用该公章,导致本院于7月31日作出决定将印章提存,交由省公证处保管。在公章被提存后,双吉水泥厂仍在9月29日向东方市人民法院提交的起诉状中使用双吉水泥厂的厂章,可见本院查封双吉水泥厂的印章实属必要。被告提出本院财产保全存在程序问题根本不成立,双吉水泥厂要求解除财产保全的理由也不能成立。原告诉请依法确认原告、被告签订的“分立协议”、“分立备忘录”、“补充协议”、“债权债务处理及财产分割备忘录”等4份协议具有法律效力、判令两被告依照上述4份协议与三原告共同组成双吉水泥厂债权债务清算小组并限期向清算组交出原始合法的账册,履行相应的清算义务的诉讼请求合理合法,给予部分的支持,二被告的辩解理由不成立,不予支持。
4.一审定案结论 海南省海南中级人民法院依据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第一条、第七条,《中华人民共和国民法通则》第四十七条、第六十三条、第六十六条第一款,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十九条,《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第六十四条、第九十二条、第九十四条、第一百零八条、第一百三十条之规定,作出如下判决: (1)原告阳泉煤业(集团)有限责任公司、海南亨威实业发展总公司、江苏省徐州市燃料总公司与被告山东省招远市水泥厂、山东省招远市建筑工程有限公司于2001年1月10日签订的“企业分立协议”有效;2001年1月10日签订的“关于东方双吉水泥厂分立的备忘录”中的第一、二、三、五、六、七、八条有效,第四、五、九、十条无效;2001年2月21日签订的“补充协议”无效;2001年4月14日签订的“东方双吉水泥厂分立有关债权债务处理及财产分割备忘录”中的第一、二、三、五、六、七条有效,第四条无效。 (2)被告山东省招远市水泥厂、山东省招远市建筑工程有限公司应当履行清算义务,在本判决生效之日起15日内与原告阳泉煤业(集团)有限责任公司、海南亨威实业发展总公司、江苏省徐州市燃料总公司组成清算小组清算东方双吉水泥厂的债权债务及财产,并在清算组成立之日起5日内将东方双吉水泥厂的原始合法账册交由清算组保管,将东方双吉水泥厂的生产经营交由清算组接管。在清算组成立之日起10日内通知债权人,并于60日内在报纸上至少公告3次。逾期不成立清算组,由人民法院指定有关人员组成清算组对东方双吉水泥厂进行清算。具体的清算程序参照《中华人民共和国公司法》第八章的规定进行操作。
(三)二审诉辩主张
上诉人招远水泥厂诉称:(1)原判认定事实不清甚至错误。原判混淆了公司与企业的区别,由于对公司与企业的误解,导致了原判审理对象不明。原判认定分立协议中由招远水泥厂代表招远建筑公司就企业分立进行协商的约定推导为授权,违背了《民法通则》代理的规定。(2)原判适用法律混乱甚至错误。原判适用了有关企业分立的法律,还适用了《合同法》,又适用了《公司法》。判决参照适用《公司法》,除了最高人民法院外,任何法院均无权对法律的具体适用作出解释。(3)本案应定性为企业分立纠纷,法院不能超过当事人的诉请去审理清算内容。(4)本案应适用非公司企业的有关法律规定,而不能适用《公司法》,也不能适用联营的司法解释,更不能适用《合同法》的规定。(5)本案不属于人民法院主管,应当驳回被上诉人的起诉。企业分立属于工商机关的职权而不属于人民法院主管范围。即使本案应由人民法院受理,被上诉人也不具备起诉资格,被上诉人实际上未取得合法的股东地位,只能要求返还资金,所以应当驳回起诉。如果被上诉人的起诉可以受理,其诉讼请求应当驳回。企业法人的合并分立事宜,只能由工商行政管理部门以登记的形式处理,而不应由法院处理,否则是对工商机关行政权的于涉,故应驳回被上诉人的诉讼请求。(6)一审判决诉讼费负担不当。协议部分无效,无效各方均有过错,故诉讼费和保全费应各方分担。(7)一审法院对上诉人采取的诉前保全措施是错误的,因此造成的损失,上诉人保留通过国家赔偿法索赔的权利。请求二审法院撤销原判,依法裁定驳回被上诉人的起诉后判决驳回诉讼请求,一、二审诉讼费和保全费由被上诉人承担。
被上诉人阳泉公司、亨威公司、徐州公司辩称:(1)原判认定事实清楚。企业与公司是性质相同的两种表述,没有根本的区别。原判认定双吉水泥厂是具有公司性质的企业,同法律无抵触,也有理论依据。上诉人认为企业能分立,公司不能分立,是对法律的曲解和无知。本案第三人签订的协议虽为公司分立,但涉及的内容均为企业的债权债务,包括财产的清算,因此,一审审理内容未超过诉讼请求。招远水泥厂代表招远建筑公司签订备忘录,没有违背其意愿,没有损害招远建筑公司的利益。(2)原判适用法律正确。上诉人认为一种社会关系只能适用一种法律规定,这是缺乏法理学基础的。双吉水泥厂是一家公司化的企业,我国关于企业登记的法律之间存在着不协调甚至冲突,故双吉水泥厂的清算及本案的审理适用法律必然是复杂的。从本案争执的核心看,企业债务的清算,不仅是企业法人终止的必然程序,也是一种民事行为,因此受企业法的调整,也受《民法通则》和《公司法》的调整。请求二审法院驳回上诉人的上诉,维持原判。
(四)二审事实和证据 海南省高级人民法院经审理查明:一审认定事实成立。另查明:2001年12月11日,东方工商局制作了东工商(2001)32号处罚决定书,对双吉水泥厂给予下列处罚:(1)罚款28000元;(2)责令停业整顿;(3)吊销企业法人营业执照。双吉水泥厂向省工商局提出复议,省工商局于2002年3月25日制作了琼工商复字(2002)5号行政复议决定书,予以维持。招远建筑公司于2002年5月28日向招远市人民法院起诉招远水泥厂,请求确认招远建筑公司为双吉水泥厂股东并要求招远水泥厂向工商部门办理变更手续。招远市人民法院于2002年6月4日制作了(2002)招民受字第1号民事裁定书,不予受理招远建筑公司的起诉。 上述事实有下列证据证明: 1.双方当事人陈述。 2.东方工商局处罚决定书。 3.省工商局复议决定书。 4.招远市人民法院裁定书等。
(五)二审判案理由 海南省高级人民法院认为:根据我国《民法通则》和企业法律规定及原理,公司属于企业的一种组织形式,公司与企业,是既有联系又有区别的两个概念。本案当事人因对双吉水泥厂分立协议的履行发生纠纷,根据最高人民法院《关于印发〈民事案件案由规定(试行)〉的通知》的有关规定和本案当事人的具体争议,本案案由应为企业分立合同纠纷。阳泉公司、亨威公司、徐州公司同招远水泥厂、招远建筑公司签订的企业分立协议、关于东方双吉水泥厂分立的备忘录中第一、二、三、六、七、八条,东方双吉水泥厂分立有关债权债务处理及财产分割备忘录中第一、二、三、五、六条,系当事人真实意思表示,内容不违反法律规定,阳泉公司代理亨威公司、徐州公司,招远水泥厂代理招远建筑公司的行为合法,应确认为有效。关于东方双吉水泥厂分立的备忘录中第四、五、九、十条、补充协议、东方双吉水泥厂分立有关债权债务处理及财产分割备忘录中第四条,因违反了法律规定的企业法人解散应当组成清算组清算的规定,故认定无效。招远水泥厂、招远建筑公司未依约组成清算组和履行有关清算义务,属违约行为。已经发生法律效力的海南中级人民法院(1999)海南经初字第30号、第31号、第32号民事判决和海南省高级人民法院(2000)琼经终字第39号民事判决认为:阳泉公司、徐州公司同招远水泥厂、招远建筑公司签订的合资经营合同为有效合同,北京军区后勤部企业局入股及亨威公司受让北京军区后勤部企业局的股份亦为有效民事行为,招远水泥厂未依约向有关部门办理股东变更手续,属于违约行为。判决确认阳泉公司、徐州公司、亨威公司是双吉水泥厂的合法股东,判决招远水泥厂于判决发生效力30日内到东方工商局为阳泉公司、徐州公司、亨威公司办理股东登记手续。上述生效判决发生法律效力后,招远水泥厂拒不履行判决义务,在东方工商局通知其办理变更手续后仍拒绝办理,阳泉公司、亨威公司、徐州公司遂同招远水泥厂、招远建筑公司签订企业分立协议。上述生效判决已确认阳泉公司、亨威公司、徐州公司系双吉水泥厂的合法股东,股东之间签订分立协议的行为系股东行使自己的民事权利,除违反法律规定部分无效外,有效的部分受法律保护。故上诉人称阳泉公司、亨威公司、徐州公司未取得双吉水泥厂合法股东地位,海南中级人民法院和海南省高级人民法院发生法律效力的判决是极其错误的这一理由无法律依据,本院不予支持。企业分立等4份协议签订后,招远水泥厂和招远建筑公司不依协议约定进行清算和履行义务,阳泉公司、亨威公司、徐州公司依照民事诉讼法的有关规定向法院提起诉讼,请求确认企业分立等4份协议有效,请求判令招远水泥厂、招远建筑公司履行协议规定的清算义务,符合法律规定和合同约定,依法属于人民法院受理案件的范围。故上诉人本案不属人民法院主管及应驳回阳泉公司、亨威公司、徐州公司起诉的请求以及认为一审法院违背了不告不理的主张,均无事实和法律依据,本院不予支持。本案属于双吉水泥厂五方股东协商一致签订企业分立协议的合同纠纷,签约后招远水泥厂、招远建筑公司不依约履行义务,而阳泉公司、亨威公司、徐州公司请求法院确认协议效力和判令违约方继续履行义务,是人民法院依法行使的裁判权,并未侵犯工商管理机关的行政权。故上诉人主张即使人民法院受理本案,也应驳回被上诉人诉讼请求的主张亦无法律依据,本院不予采纳。一审法院依照民事诉讼法的有关规定,进行诉前保全并无不当,故上诉人主张诉前保全错误的理由,无事实和法律依据,本院不予支持。被上诉人预交的一审诉讼费依其诉讼标的计算,保全费亦依其请求保全财产的数额计算,虽然认定企业分立等4份协议中部分条款无效,但未减少诉请财产数款。故上诉人主张一审判决分立协议等部分无效,一审诉讼费和保全费应分担的理由亦无法律依据,本院不予采纳。上诉人诉称本案不应参照适用公司法的理由本院予以采纳。综上所述,一审法院认定事实清楚,适用法律大部分正确,但清算程序参照适用公司法第八章的规定不妥,应予变更为依照《民法通则》的有关规定进行清算。
(六)二审定案结论 海南省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项,《中华人民共和国民法通则》第四十四条、第四十七条、第四十九条第一款第四项、第五项,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第六十条之规定,作出如下判决: 1.维持海南省海南中级人民法院(2001)海南经初字第28号民事判决第一项即阳泉公司、亨威公司、徐州公司同招远水泥厂、招远建筑公司于2001年1月10日签订的企业分立协议有效;2001年1月10日签订的关于东方双吉水泥厂分立的备忘录中第一、二、三、六、七、八条有效,第四、五、九、十条无效;2001年2月21日签订的补充协议无效;2001年4月14日签订的东方双吉水泥厂分立有关债权债务处理及财产分割备忘录中第一、二、三、五、六条有效,第四条无效。 2.变更海南省海南中级人民法院(2001)海南经初字第28号民事判决第二项为:招远水泥厂、招远建筑公司在本判决生效之日起15日内同阳泉公司、亨威公司、徐州公司组成清算组并将东方双吉水泥厂原始账册等交付清算组,由清算组对东方双吉水泥厂债权债务及财产进行清算。
(七)解说 本案是一起企业分立合同纠纷。对本案属于人民法院的受案范围、4份企业分立协议的效力部分有效、二被告应履行清算义务、在诉前保全中不存在程序错误等原被告争议的焦点,一、二审判决均予以认定。两审判决的分歧主要在于:清算程序应不应参照适用《公司法》。 一审法院认为,当二被告不履行清算义务,可以参照《公司法》第八章关于公司破产、解散、清算的规定来处理。从本案的实际情况来看,二被告既不对双吉水泥厂进行清算,亦不与三原告共同将双吉水泥厂按公司法来规范管理,因此,二被告不履行清算义务时,为保护联营各方的利益,双吉水泥厂的债权人利益和国家利益、社会公共利益,体现法律的正义与公平,可以参照《公司法》第八章有关公司解散、清算的规定来处理本案,即限定在15日内成立清算组,逾期不成立清算组进行清算,则由人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。清算组应当自成立之日起10日内通知债权人,并于60日内在报纸上至少公告3次。理由是:双吉水泥厂实际上是一个公司化的企业。首先,联营五方合意成立有限公司,因招远水泥厂的原因未能在工商登记中彰显出来;其次招远水泥厂在控制管理双吉水泥厂中,给联营各方签发了股权证,确立了他们的股东地位;再次,双吉水泥厂成立了由三原告、二被告的法定代表人组成的董事会,确立了联营五方的董事地位;最后,法院生效的4份判决书认定双吉水泥厂具有有限公司性质,三原告系其合法股东,招远水泥厂应当将双吉水泥厂变更为东方双吉水泥有限公司。因此,在《民法通则》和最高人民法院的司法解释中均规定企业法人要解散、分立时应当进行清算但又未规定清算的具体操作程序时,为防止二被告不履行清算义务,造成更多的社会问题,对双吉水泥厂这样一个公司化的企业,应当可以参照《公司法》第八章的规定来进行分立清算或解散清算。二审法院认为一审法院认定事实清楚,适用法律大部分正确,但清算程序参照适用《公司法》第八章的规定不妥,应予变更为依照《民法通则》的有关规定进行清算。 二审法院的观点是正确的,理由是:根据我国《民法通则》和企业法律规定及原理,公司属于企业的一种组织形式,公司与企业,是既有联系又有区别的两个概念。双吉水泥厂在未变更为东方双吉水泥有限公司之前,判决参照适用《公司法》。但除了最高人民法院外,任何法院均无权对法律的具体适用作出解释,一审法院的判决本意是为了维护各方的利益,但双吉水泥厂毕竟还不是公司,虽然4份生效的判决书已认定其是有限公司,但在工商登记上尚未变更,适用公司法容易发生错误。因此,适用《民法通则》第四十四条、第四十七条、第四十九条第一款第四项、第五项、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第六十条之规定进行清算便可以了,不必适用《公司法》。 (吴佳敏)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览(2003年商事审判案例卷)》 人民法院出版社 第376 - 387 页
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