(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:福建省厦门市中级人民法院(2001)厦经初字第177号
二审判决书:福建省高级人民法院(2002)闽经终字第14号
3.诉讼双方
原告(被上诉人):福建兴业银行厦门分行
法定代表人:陈某,行长
委托代理人:张东平,福建天衡联合信实律师事务所律师
委托代理人:林某,福建兴业银行厦门分行职员
被告:厦门开元外贸集团有限公司
法定代表人:陈某1,总经理
被告(上诉人):厦门新宇软件股份有限公司
法定代表人:唐某,董事长
委托代理人:夏希普,北京鼎铭律师事务所律师
委托代理人:姜某,厦门新宇软件股份有限公司职员
被告:厦门云顶房地产有限公司
法定代表人:王某
被告:厦门远华房地产开发有限公司
法定代表人:赖某
5.审判机关及审判组织
一审法院:福建省厦门市中级人民法院
合议庭组成人员:审判长:蔡美苹;代理审判员:曹发贵、颜映红
二审法院:福建省高级人民法院
合议庭组成人员:审判长:江碧玲;代理审判员:陈恩强、谢志洪
6.审结时间
一审审结时间:2001年6月25日
二审审结时间:2002年5月17日
(二)一审诉辩主张
1.原告诉称:其于1999年4月28日为被告开元外贸公司开立一单远期90天的信用证,金额为美金144万元,由被告新宇公司、被告云顶公司、被告远华房地产公司提供不可撤销担保函承担连带保证责任。信用证于1999年8月17日到期后,被告开元外贸公司未能付款,至今尚欠原告兴业银行本金美金836849.14元及利息美金249910.14元(至2001年2月28日),担保单位也没有承担连带保证责任。请求判令:(1)被告开元外贸公司返还信用证垫款本金美金836849.14元及利息美金249910.14元(至2001年2月28日),之后利息按每日万分之五计算至实际还款日;(2)被告新宇公司、被告云顶公司、被告远华房地产公司对以上信用证垫款本息承担连带清偿责任。
3.被告新宇公司辩称:(1)对外应支付的信用证项下的款项已由被告开元外贸公司以保证金支付,不足部分由原告兴业银行垫付,故被告新宇公司的保证责任已免除;(2)原告兴业银行与被告开元外贸公司之间的借贷关系,与被告新宇公司无关;(3)受益人提交的信用证规定的单据存在不符点,被告开元外贸公司接受不符点,应视为对主合同的变更;因对主合同的变更未经担保人同意,故担保人免除保证责任;(4)被告开元外贸公司涉嫌走私,本案可能存在欺诈。
(三)一审事实和证据
厦门市中级人民法院审理查明:1999年4月21日,被告开元外贸公司向原告兴业银行申请开立FXXXXXXXX5号90天远期不可撤销信用证,金额为美金144万元。在“不可撤销信用证申请书”上,对商业发票、提单、包装单/重量单、品质证明、保险单等单据做了规定。其中要求提单须注明信用证号,包装单/重量单注明每箱数量/毛重及净重。1999年4月25日,被告云顶公司、被告远华房地产公司、被告国泰公司共同向原告兴业银行出具一份不可撤销担保函,承诺为被告开元外贸公司向原告兴业银行申请开立信用证提供连带责任担保,保证责任期间二年。1999年4月28日,原告兴业银行依约对外开立信用证。信用证到期后,被告开元外贸公司未能全额付款,造成原告兴业银行于1999年8月17日垫款美金836849.14元。原告兴业银行将所垫付款项以“借款借据”作为记账凭证进行记账,借款借据上的用途是“信用证FXXXXXXXX5”,期限一个月。被告开元外贸公司至今仍未付款,其余三被告也没有承担连带保证责任。
被告新宇公司提供一份“进口单到通知书”复印件,其内容:信用证号FXXXXXXXX5;1999年5月7日收到单据;单证不符,(1)汇票没有背书;(2)提单未显示信用证号;(3)单据所示货物毛重与信用证不符;开元外贸公司于1999年5月10日接受存在不符点的单据,要求对外付款。原告兴业银行否认其持有该证据,但是,其未能提供证据证明本案单据与信用证要求相符。
被告开元外贸公司的1999年的“贷款历史清单”上,没有原告兴业银行发放贷款给被告开元外贸公司的记录。原告兴业银行提供的“信用证垫款清单”上,有原告兴业银行为上述信用证垫款的记录。
2001年3月13日,被告国泰公司更名为新宇公司。
上述事实,有下列证据证明:
1.开立不可撤销跟单信用证申请书。
2.开证申请人保证书。
3.不可撤销担保函。
4.信用证文本、付款电报。
5.借款借据。
6.利息清单及计算依据。
7.“贷款历史清单”。
8.被告国泰公司更名为新宇公司的企业核准变更登记通知。
(四)一审判案理由
厦门市中级人民法院经审理认为:被告开元外贸公司向原告兴业银行申请开立信用证,原告兴业银行经审查同意开证并依约对外开证、付款,故应认定双方之间形成委托开证合同关系。被告新宇公司、被告云顶公司、被告远华房地产公司同意为该开证担保并出具了不可撤销担保函给原告兴业银行,原告兴业银行接受了不可撤销担保函,故应当认定三担保人与原告兴业银行之间的保证合同关系合法成立。原告兴业银行已依约履行开证义务,并且,在被告开元外贸公司未能全额付款的情况下,已依照国际惯例对外垫付不足部分款项。被告开元外贸公司申请开证后,未依约付款,造成原告兴业银行对外垫款,属于违约行为,其应当偿还信用证垫款。被告新宇公司、被告远华房地产公司、被告云顶公司亦应依照不可撤销担保函的承诺承担连带清偿责任。被告新宇公司辩称信用证项下的付款义务已由原告兴业银行完成,故保证人已免除保证责任。三被告的担保范围包括开证申请人不能及时付款或到期未偿还信用证垫款本息,因此,被告新宇公司的答辩与事实不符,其应当承担保证责任。原告兴业银行虽然以借款借据记账,但并不存在原告兴业银行贷款给被告开元外贸公司的事实。
被告新宇公司主张单证不符,提交了一份复印件。从该复印件内容看,原告兴业银行应当持有该证据原件。依照惯例,开证银行在收到单据后,应当通知申请人,并告知审查单据情况。原告兴业银行未能举证证明单证相符并拒绝提供相关证据,应当推定被告新宇公司关于单证不符的主张成立。
在出现单据与信用证规定不符的情况下,依照国际商会《跟单信用证统一惯例》(第500号出版物)第十三条、第十四条b、c、d款之规定,开证行可以:(1)拒绝接受单据;(2)自行决定征求申请人同意接受不符点。因此,原告兴业银行有权征求被告开元外贸公司是否接受存在不符点的单据。既然原告兴业银行的做法符合国际惯例,其履行合同符合诚实信用原则,就不能根据不符点的接受来免除保证人的责任。对信用证垫款进行担保的宗旨,就是在申请人无力偿还垫款时由保证人承担偿还责任。即使原告兴业银行与被告开元外贸公司就不符点的处理构成对主合同的修改,该修改也没有增加被告开元外贸公司的付款责任,也没有增加保证人(包括被告新宇公司)的保证责任。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款之规定,被告新宇公司的免责主张不能成立。
但是,原告兴业银行主张按每日万分之五计算利息、罚息没有法律依据,应当依照中国人民银行有关规定,按照逾期美元贷款利率支付逾期还款利息、复利。
(五)一审定案结论
福建省厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条,《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零八条,《中华人民共和国担保法》第十八条之规定,判决如下:
1.被告开元外贸公司应于本判决生效之日起10日内偿还原告兴业银行信用证代垫款本金美金836849.14元及其按同期美元贷款利率加20%的罚息计算的利息(从1999年8月17日起计息)。
2.被告新宇公司、被告远华房地产公司、被告云顶公司对被告开元外贸公司上述债务本息承担连带清偿责任。
案件受理费人民币55111元,由被告开元外贸公司承担,被告新宇公司、被告远华房地产公司、被告云顶公司承担连带清偿责任。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
(1)上诉人(原审被告)新宇公司诉称:兴业银行收到信用证项下单据与信用证规定不符,其付款义务已经终止,但其在仅征得开证申请人同意而未征得上诉人新宇公司同意的情况下对外交付了信用证。兴业银行与开元外贸公司的这一行为不仅属于主合同的变更,更成立了一个新的法律关系,而这一变更未经上诉人书面同意,根据《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定,上诉人新宇公司不再承担保证责任。同时,由于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款只是就主合同变更的某些具体情况如何适用《中华人民共和国担保法》所作的说明,而本案不属于该条款规定的具体情况。因此,一审判决适用该条规定作出判决存在明显技术性错误。在本院主持的法庭调查中,新宇公司增加上诉理由:开证行在对外付款或者承诺付款后,在开证申请人付款赎单之前,在其所持的单据特别是物权凭证提单之上具有担保物权。这一说法虽未有直接的法律规定,但为学理及学术权威普遍认可,并通常认为是质权。当开证行未获付款时有权拒交单据,直至对提单项下的货物予以处分。既然本案开立的是远期信用证,兴业银行应当在交付单据前办理进口押汇手续,以保留开证行在信用证项下货物之上的担保物权。但兴业银行是否办理了进口押汇手续不得而知,以什么手续交付单据的事实也不清楚。如开证行兴业银行在未得付款赎单之前,将提单交付给开证申请人,是放弃担保物权的行为。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”的规定,新宇公司应在兴业银行放弃物的担保的范围内免除保证责任。请求二审法院撤销原审判决第二项中对新宇公司的判决,改判上诉人新宇公司不承担保证责任,并且不承担一、二审案件受理费。
(2)被上诉人(原审原告)辩称:①在信用证操作过程中,开证银行遇到单证不符的情况下,根据国际商会《跟单信用证统一惯例》(第500号出版物)第十三条、第十四条b、c、d款之规定,完全可以在征得开证申请人同意接受不符点的情况下,对外承兑付款。况且,“不可撤销信用证申请书”最后一段中,明确载明“如因单证表面不符,请你行按国际惯例确定能否对外拒付/承兑。如经你行确定不能对外拒付时,你行有权办理对外付款/承兑,并自我公司账户项下扣款。”因此,兴业银行在单证不符时确定是否对外承兑、付款的权利包含在主合同的约定中。兴业银行在实际操作中的行为,完全符合主合同的要求和信用证操作惯例的要求,是履行主合同的结果,而不是对主合同的变更。兴业银行在按照国际惯例进行操作时,不需要也不可能另行征得担保人的特别同意。②本案开立的是远期信用证,根据信用证操作惯例,开证申请人承兑后,开证行就必须把提单交付开证申请人;至于其能否付款,只有到期限届满后才清楚。因此,根本不存在如上诉人新宇公司所说的担保物权,开证银行也根本不可能对提单行使担保物权。③一审已作出假定,“即使兴业银行与开元外贸公司就不符点的处理构成对主合同的修改,该修改也没增加开元外贸公司的付款责任,也没有增加保证人(包括新宇公司)的保证责任。”因此,在不存在任何加重债务人债务及保证人保证范围的情况下,根据司法解释与其对应之法律问题解释与被解释、补充与被补充的关系,原审法院适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款也是正确的。要求二审法院驳回上诉,维持原判。
2.二审事实和证据福建省高级人民法院经审理确认了一审法院认定的事实和证据。
3.二审判案理由
福建省高级人民法院认为:围绕上诉人新宇公司能否免除保证责任发生争议,双方主要的争执焦点有:(1)本案委托开证合同是否存在主合同变更未通知保证人的情形;(2)原审法院对最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款的适用是否正确;(3)兴业银行是否有放弃物权担保的行为。兴业银行与开元外贸公司间的委托开证合同及新宇公司、云顶公司、远华房地产公司为该合同提供担保形成的保证合同,内容合法,系各方当事人真实意思表示,应认定为有效合同。根据委托开证合同,开元外贸公司与兴业银行在签订“不可撤销信用证申请书”时,就已对合同履行过程中可能存在的单证不符问题作出约定,开元外贸公司已明确表示接受兴业银行在单证不符时根据国际惯例作出的对外拒付或承兑所产生的法律后果。因此,虽然本案存在单证不符的事实,但兴业银行根据国际商会《跟单信用证统一惯例》(第500号出版物)第十四条c款规定,在“自行决定征求申请人同意接受不符点”后,在开元外贸公司未能全额付款的情况下,对外垫付了不足部分款项的行为,具有合同基础及国际惯例的依据。兴业银行对信用证的上述操作行为,完全是履行合同的行为,并不变更主合同,更未产生新的法律关系,不需要另行征得担保人的特别同意。由于主合同发生变更是双方当事人争论的《中华人民共和国担保法》及其司法解释如何适用的前提。因此,双方当事人对这一问题的争议于本案不再有意义。本案中,兴业银行与开元外贸公司并未就兴业银行取得对信用证项下单据的担保物权做过约定。开证行持有信用证项下单据是否就取得对进口货物的担保物权,至今仍只是学术界在探讨的问题。国际惯例对此没有明确规定,学术界的争论亦无定论。因此,本院无法在当事人发生争议且没有法律依据的支持下采纳新宇公司关于担保物权的观点。兴业银行在未获付款时持有单据并不必然享有对进口货物的担保物权,也就无所谓因未办理进口押汇手续而放弃担保物权。至于兴业银行是否交付信用证项下单据及其与本案处理结果的关系问题,虽然仅凭兴业银行的陈述尚不能确定已经交付的事实,但本院以为,第一,本案主合同债务因兴业银行对外付款已产生;第二,本案主债务未获清偿是不争的事实,开元外贸公司未偿还信用证垫款本息,兴业银行也从未行使提单上权利以清偿债务;第三,兴业银行取得提单,但不等于对提单及其项下货物具有处分权。即使单据未交,也不能认为兴业银行当然取得提单的所有权,更不能认为兴业银行已经直接受偿了。因此,即使单据未交,也不能成为新宇公司免除或减轻保证责任的抗辩理由。综上所述,新宇公司提出主合同双方变更主合同未经保证人书面同意以及兴业银行放弃其对信用证项下单据的担保物权的上诉理由并无事实和法律依据,依法不能成立,其上诉请求应予驳回。兴业银行答辩理由成立,本院予以采纳。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,判决并无不当,应予以维持。
4.二审定案结论
福建省高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费55111元,由新宇公司负担。
(七)解说
本案涉及信用证交易中担保人为开证申请人的开证行为提供担保的法律问题,包括开证申请人对单证不符点的接受是否构成对主合同的修改以及是否能作为担保人免责的理由。
1.信用证的担保问题
开证行收到通知行转递的由信用证受益人提交的全套单据后,应当在七日内对单证是否相符进行审查,并将审查结果书面告知开证申请人。在出现单据与信用证规定不符的情况下,依照国际商会《跟单信用证统一惯例》(第500号出版物)第十三条、第十四条b、c、d款之规定,开证行可以:(1)拒绝接受单据;(2)自行决定征求申请人同意接受不符点。如果申请人接受单证不符点,银行必须对外承兑。对不符点的处理,往往不征求保证人的意见。这种情况对保证责任有何影响?是否构成对主合同的修改?保证人是否可以据以免责?
第一,什么是本案的主合同?开证申请人与开证行之间的关系,既不是由信用证本身来体现,也不是由基础贸易合同反映,而是开证申请书所体现的委托开证关系。申请人向开证行递交申请书,开证行予以接受并对外开立信用证,就形成双方之间的委托开证关系。故本案的主合同是开证申请书。
第二,本案是否存在单证不符点?兴业银行否认存在不符点,而相关单证难以查找,只能从现有证据进行分析认定。新宇公司主张单证不符,并提交了一份审单情况之复印件。在这种情况下,一审法院根据信用证交易的惯例将证据单证相符的举证责任分配给原告。但兴业银行未能举证证明审单情况,从而未能举证证明单证相符。依照惯例认定,开证银行在收到单据后,应当通知开证申请人,并告知审查单据情况。在原告举证不能的情况下,法院进一步从该复印件内容分析认为,兴业银行应当持有该证据原件,但其未提供,应当承担举证不能之后果,从而可以推定被告新宇公司关于单证不符的主张成立。
第三,接受存在不符点单据是否符合国际惯例?(1)依照国际商会《跟单信用证统一惯例》(第500号出版物)第十三条、第十四条b、c、d款之规定,开证行可以拒绝接受存在不符点的单据,也可以自行决定征求申请人同意接受不符点。既然存在两种解决问题的方式,任何一种解决方式均符合国际惯例,那么,银行选择了征求申请人同意接受不符点的方式之后,就不能非难银行为什么没有选择退单的方式。接受单据既是银行的权利,也是申请人的权利,属于他们可以自由处分权利的范围,没有必要征求保证人的同意。(2)贸易合同的目的是买卖货物,保证合同的目的则是促进交易,也就是说,申请人接受有不符点的单据的做法符合基础贸易合同及保证合同的目的。(3)从逻辑的角度出发,保证的大前提是:如果被保证人未能支付信用证款项或者未能偿还信用证垫款,则由保证人承担连带清偿责任;小前提是:被保证人未能支付信用证款项也未能偿还信用证垫款;结论是:保证人应当承担连带责任。(4)受益人提供的单据不符合信用证要求,是一种违约行为。申请人接受单据,就是放弃追究违约责任。这不会产生保证责任增加的后果,不会损害保证人的利益。
第四,接受不符点是否构成对主合同的修改?对此,一、二审法院的意见不同。一审法院从合同成立的角度分析,认为,开证行收到的单据不符合开证申请书对单据的处理要求,但是开证行征询申请人是否接受不符点,开证行的行为实际上是提出修改申请书的要约。开证申请人接受有不符点的单据,是承诺同意修改开证申请书。开证行与申请人双方就修改申请书达成一致意见。因此,接受不符点即构成对委托开证关系的变更。申请人与开证行之间这个环节的主合同是开证申请书,它被修改了。二审法院从开证申请书的约定分析,认为当事人已经授权开证银行接受不符点,故开证银行接受不符点的行为是履行合同行为,而不是修改主合同的行为。我们认为,“不可撤销信用证申请书”规定“如因单证表面不符,请你行按国际惯例确定能否对外拒付/承兑。如经你行确定不能对外拒付时,你行有权办理对外付款/承兑,并自我公司账户项下扣款”,银行有权利拒绝存在不符点的单据,没有权利自行接受存在不符点的单据,也没有权利拒绝不存在不符点的单据。因此,这段话的第一句没有任何实质意义。根据惯例,接受不符点单据的权利属于开证申请人。因此,不是开证银行“确定不能对外拒付”,而是开证申请人行使同意对外支付的权利。“不能拒付”仅发生在单证相符的情形之下,隐含“能拒付时还是要拒付”的意思。这段话没有授权银行自行接受存在不符点的单据。
第五,按照一审法院观点主合同被修改,那么,保证人是否可以免责呢?接受存在不符点单据不必然导致担保人免责。这要看这个修改主合同的行为是否增加了保证人责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款规定“保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻了债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重部分不承担保证责任。”这条规定,首先是债务的加重和减轻,而不是债务的负担或风险责任的增减,风险的变化不属于担保法考虑的范围;其次,规定的债务是否增加,是从债务人而不是从保证人的角度而言;第三,加重或者减轻债务是相对于合同未变更时债务人应承担的债务金额而言。申请人接受单据不符点,增加的是债务人和保证人的风险,而不会增加债务的负担。单据存在不符点,即申请人存在无法凭借单据提货的风险,也增加了使欺诈得逞的风险。但是,存在不符点的单据,不一定是无效或者伪造的单据,排除欺诈的情况,这些单据同样是提货凭据。即使单证相符,仍然无法解决欺诈的问题,欺诈的风险仍然存在。因此,欺诈可能通过对单据的仔细审查而被发现,但是欺诈并非必然出现单证不符。
依照担保法解释第三十条第一款之规定,兴业银行与开元贸易公司就不符点的处理构成对主合同的修改,但是该修改没有增加开元贸易公司的付款责任,也没有增加新宇公司的保证责任。
考虑是否让保证人免责,充分的理由是主合同当事人恶意串通损害保证人的利益。如果主合同当事人依照法律和国际惯例的规定处理信用证单据问题,他们的行为就符合诚信要求,那么,保证人就不能据此免责。如果开证银行和申请人获悉单据欺诈的情况时,仍然对外付款或者承兑,则可以认定他们互相串通,此时保证人有义务证明他们之间的串通行为。
2.信用证实务中应注意的问题
对不符点的接受,符合国际惯例。一方面,保证合同没有明确约定不符点的接受问题,法律对此也没有明确规定;另一方面,在出现单据与信用证规定不符的情况时,开证行有两种处理方式可供选择。开证银行既可以拒绝单据,也可以征询申请人接受单据。是否依照国际惯例来处理信用证有关事务、诚实信用地履行合同义务,成为判定保证人是否承担责任的关键。因此,兴业银行有权征求开元贸易公司是否接受存在不符点的单据。既然兴业银行的做法符合国际惯例,其履行合同符合诚实信用原则,就不能根据不符点的接受来免除保证人的责任。
从避免纠纷的观点出发,当事人应当对保证合同作详细的约定。对于容易产生纠纷的信用证不符点的接受问题、信用证展期问题、信用证其他修改等等,是否须征求保证人的同意,均可以作出约定。为了与国际惯例接轨,应当约定无须征求保证人的同意。
(曹发贵)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览(2003年商事审判案例卷)》 人民法院出版社 第412 - 419 页