(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:江苏省常州市中级人民法院(2001)常知初字第4号
二审判决书:江苏省高级人民法院(2002)苏民三终字第74号
3.诉讼双方
原告(上诉人):江苏牧羊集团有限公司(以下简称牧羊公司)
法定代表人:徐某,董事长
委托代理人(一、二审):汪旭东,南京知识律师事务所律师
委托代理人(一、二审):陆某,牧羊公司员工
原告(被上诉人):扬州中宏机械有限公司(以下简称中宏公司)
法定代表人:田某,董事长
委托代理人(一审):董玮,扬州琼宇律师事务所律师
委托代理人(一、二审):陆某,牧羊公司员工
委托代理人(二审):汪旭东,南京知识律师事务所律师
被告(上诉人):江苏正昌集团有限公司(以下简称正昌公司)
法定代表人:郝某,董事长
委托代理人(一、二审):蒋建平,江苏常州天目湖律师事务所律师
被告(被上诉人):溧阳市晓华广告有限公司(以下简称晓华广告公司)
法定代表人:刘某,晓华广告公司经理
委托代理人(一、二审):刘志峰,江苏常州天目湖律师事务所律师
5.审判机关和审判组织
一审法院:江苏省常州市中级人民法院
合议庭组成人员:审判长:朱正生;审判员:蒋小梅;代理审判员:朱志贤
二审法院:江苏省高级人民法院
合议庭组成人员:审判长:谭筱清;代理审判员:袁滔、苏德军
6.审结时间
一审审结时间:2002年5月27日(依法延长审限)
二审审结时间:2002年11月11日
(二)一审诉辩主张
1.原告牧羊公司和中宏公司诉称:原告是生产饲料机械的专业企业,被告正昌公司作为两原告的同行企业,通过被告晓华广告公司代理,在1999年第8期《饲料工业》杂志上发布广告,以列表对比方式,将其生产的“正昌制粒机”与包括原告在内的众多企业的同类产品进行对比,捏造虚假事实,贬低包括原告在内的众多企业的商品声誉和商业信誉,为自己谋取不正当竞争优势。两原告请求法院判令两被告:(1)立即停止不正当竞争行为:(2)在《饲料工业》杂志上刊登声明公开道歉;(3)赔偿经济损失30万元;(4)承担本案的全部诉讼费用。
2.被告正昌公司辩称:(1)牧羊公司非为生产制粒机的企业,与被告无同业竞争关系,依法不具备原告的诉讼主体资格。(2)1999年第8期《饲料工业》杂志上发布的比较广告虽有“正昌”文字,但不能据此说明是正昌公司发布的广告。请求驳回两原告对正昌公司的起诉。
被告晓华广告公司辩称:(1)晓华广告公司发布的广告内容客观、真实,没有虚假表示。(2)晓华广告公司在制作、发布广告前进行了认真的审核,尽到了充分注意义务。(3)牧羊公司和中宏公司非生产制粒机的企业,不具备原告的诉讼主体资格。(4)晓华广告公司是广告经营企业,与两原告分属两个完全不同的行业,不可能与两原告发生同业竞争关系,不具备被告的诉讼主体资格。请求驳回两原告对晓华广告公司的起诉。
(三)一审事实和证据
江苏省常州市中级人民法院经审理查明:原告牧羊公司、中宏公司,被告正昌公司、晓华广告公司均为企业法人。中宏公司为牧羊公司参与投资设立的合资企业,中宏公司生产制粒机,牧羊公司销售中宏公司生产的制粒机。正昌公司经营制粒机,晓华广告公司系正昌公司参与投资设立的企业。1999年8月,正昌公司通过晓华广告公司在《饲料工业》杂志1999年第8期第4页至第7页连续4个整版发布产品广告,介绍、宣传正昌公司生产经营的产品。在第1版至第3版中,每版的下部均载明“正昌”商标及公司名称、地址、电话号码、国际互联网网址、电子信箱(E-mail)等情况。第4版内容为正昌系列制粒机产品照片,并配有广告语:
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现场使用比较才能得出结论正昌制粒机与其他公司产品技术比较
(四)一审判案理由
江苏省常州市中级人民法院认为:晓华广告公司为广告经营者,有提供谁是涉案广告广告主等证据的举证能力,应当按照诚实信用原则提供这些证据,其不提供这些证据,无正当理由。
正昌公司作为晓华广告公司的股东,有收集并提供涉案广告广告主身份证据的便利条件,现其否认自己为涉案广告的广告主,又不提供涉案广告广告主身份材料,以证明其抗辩主张。且该涉案广告被发布在一本杂志中的连续四个版面,内容均为介绍正昌公司及其经营的产品,并载明“正昌”商标及其名称、地址、电话号码、国际互联网网址、电子信箱等基本情况,四个版面的内容具有关联性。因此,涉案广告是一个有机整体,且内容与正昌公司存在内在联系,应当认定正昌公司是该广告的广告主。
中宏公司生产制粒机,牧羊公司销售中宏公司生产的制粒机,正昌公司经营制粒机,三者为同业经营者,因此,两原告与正昌公司有竞争关系。涉案广告用列表方式从七个方面将正昌制粒机与其他公司的制粒机的技术性能进行比较,属比较广告。尽管该比较广告的内容具有一定的真实性,但被告发布该比较广告,在主观上具有降低竞争对手商誉的目的,客观上易使部分制粒机客户对包括牧羊集团、中宏公司在内的其他公司的制粒机产品造成误解,对牧羊集团、中宏公司的商业信誉、商品声誉产生不良影响,故被告的比较广告行为违反了诚实信用原则,构成对牧羊集团、中宏公司的不正当竞争。
牧羊公司、中宏公司会因两被告的不正当竞争行为失去部分市场,在一定程度上遭受经济损失。虽然原告没有证据证明其商业信誉和商品声誉受影响的程度及具体损失数额,但并不能因此否定其受到损害的客观事实。应根据该比较广告的内容、性质及发布的时间等因素酌情确定损失赔偿数额,由两被告对该损失赔偿额负连带责任。
(五)一审定案结论
江苏省常州市中级人民法院依据《中华人民共和国广告法》第二条第三款、第四款、第四十七条第一款第(五)项,《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第十四条、第二十条,《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(九)、(十)项,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定,判决如下:
1.被告正昌公司和被告晓华广告公司立即停止发布涉案比较广告。
2.被告正昌公司、被告晓华广告公司于本判决生效后3个月内,在《饲料工业》杂志上刊登向原告牧羊公司、原告中宏公司赔礼道歉的声明,内容需经法院审核。
3.被告正昌公司、被告晓华广告公司于本判决生效后10日内赔偿原告牧羊公司、原告中宏公司经济损失3万元。被告正昌公司、被告晓华广告公司负连带责任。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
上诉人(原审原告)牧羊公司诉称:一审认定涉案比较广告具有一定真实性缺乏事实依据。一审确定的赔偿数额与侵权行为的性质、影响、主观故意相比,显属过低,请求二审法院改判赔偿上诉人损失30万元。
上诉人(原审被告)正昌公司辩称:涉案广告并非我公司制作,但据了解,内容不虚假,且未造成原审两原告损失。
被上诉人(原审被告)晓华广告公司未作答辩。
上诉人(原审被告)正昌公司诉称:原审认定正昌公司为涉案广告的广告主与事实不符。原审原告不具备诉讼主体资格。
上诉人(原审原告)牧羊公司、被上诉人(原审原告)中宏公司辩称:原审将正昌公司认定为涉案广告的广告主并判令其承担责任符合事实与法律。原审原告具备诉讼主体资格。
2.二审事实与证据
江苏省高级人民法院审理查明:牧羊公司对外销售颗粒饲料成套设备,而该成套设备中的主设备即是制粒机。正昌公司经营制粒机,晓华广告公司是正昌公司投资设立的企业,其中正昌公司出资额所占比例为90%。在发布涉案广告时晓华广告公司法定代表人为正昌公司副总经理徐建华。涉案比较广告中“正昌集团”的地址、电话号码、网址等联系方式与正昌公司的联系方式相同。
3.二审判案理由
江苏省高级人民法院认为:(1)涉案广告主要是针对制粒机所作的比较广告,中宏公司是生产制粒机的企业,而牧羊公司是销售制粒机成套设备的企业,其与涉案广告存在利害关系。因此,牧羊公司与中宏公司是适格的原告;(2)晓华公司提供了三篇论文来证明涉案广告的真实性,但该论文只是学者的学术观点,并非权威机构的认定,故无法证明涉案比较广告内容的真实性,因此,应当认定该比较广告内容不真实。且涉案广告将正昌系列制粒机与其他公司的产品比较时,只是选择其中某些特征进行片面比较,因此,该涉案广告既不全面也不真实。该比较广告行为构成不正当竞争行为;(3)晓华广告公司是正昌公司投资90%设立的企业,两企业之间存在紧密联系。正昌公司明知晓华广告公司制作、发布虚假广告,作为涉案广告的受益人却抱放任的态度,应承担不正当竞争的法律责任;(4)由于涉案广告针对的是不特定的经营制粒机的企业,并非针对牧羊公司、中宏公司,故原审法院根据比较广告的内容、发布方式等,酌情确定赔偿数额为3万元并无不当。
4.二审定案结论
江苏省高级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
(七)解说
本案是一起因比较广告引起的不正当竞争案件。所谓比较广告,就是以明示或暗示的方式将自己的商品或服务与其他经营者的商品或服务进行对比的广告。其构成要件包括三个方面:一是以明示或暗示的方式提及有竞争关系的其他经营者。二是将自己的商品或服务与竞争对手的商品或服务进行比较。三是比较的目的是为了使消费者对自己的商品或服务作出更好的评价,从而谋得竞争上的优势。比较广告作为一种经营手段,在一定程度上具有积极意义。全面、客观、真实的比较广告能使相关消费者较容易地获得有关商品和服务的信息,同时,也有利于提高市场透明度,维护消费者利益和促进竞争。但是,发布比较广告应当遵守相关法律的规定,违法发布比较广告则可能会构成不正当竞争。我国法律对比较广告未作专门规定,只规定了发布广告应当遵守的基本原则。《中华人民共和国广告法》(以下简称广告法)第四条规定:“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。”第十二条规定:“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第九条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”第十四条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”由此可见,经营者发布比较广告应当遵守不得虚假、不得引人误解、不得诋毁其他经营者的基本原则。《反不正当竞争法》也主要是将构成不正当竞争的比较广告纳入到“引人误解的虚假宣传行为”(第九条)和“商业诋毁行为”(第十四条)中进行调整的。
本案中,被告正昌公司通过晓华广告公司发布产品广告,将其生产的制粒机与其他公司的产品用列表方式从七个方面进行技术对比,属比较广告。一审法院认为,虽然该比较广告内容具有一定的真实性,但被告发布比较广告的目的是降低竞争对手的商誉,客观上易使相关消费者对包括原告在内的其他经营者的产品产生误解,因而属于不正当竞争行为。笔者认为,按照《反不正当竞争法》和《广告法》的规定,法律规范比较广告的核心在于禁止虚假、误导和诋毁。因此,发布比较广告必须做到内容真实,内容真实是不引人误解、不诋毁其他经营者的前提。如果违反真实性原则,则极可能引起消费者误解,或损害其他经营者利益,构成不正当竞争。但内容真实只是一项要件,即使符合真实性原则,也不意味着一定不构成不正当竞争。不合理地使用真实的信息,也可能会造成对消费者的误导或对其他经营者的诋毁。本案一审就是在认定比较广告内容真实的基础上,认为该广告误导了相关消费者,损害了原告的商品声誉、商业信誉,从而认定构成不正当竞争的。本案二审法院则认为被告发布的广告内容不真实,而且比较的方法不恰当,即被告采取是片面的比较方法,从而构成不正当竞争。二审法院认定被告构成不正当竞争的理由有两点:一是内容不真实,二是片面比较。比较广告必须全面、客观、真实,经营者不得突出宣传自己的优点,扩大宣传竞争对手的缺点。片面比较的方法之所以构成不正当竞争,不在于比较的内容是否真实,而在于比较的方法片面而产生不公平的后果,其不正当性是体现在比较方式的片面性导致相关消费者认识的片面性,从而误导了消费者,损害了其他经营者的商品声誉和商业信誉。因此,一、二审法院虽然都认定被告构成不正当竞争,但具体理由是不完全一样的。
本案中另一个值得讨论的问题是,被告的比较广告并未直接针对牧羊公司和中宏公司,牧羊公司和中宏公司是否有权起诉被告并要求赔偿损失?对此,笔者认为,比较广告所提及的其他有竞争关系的经营者既可以是特定的,也可以是不特定的,如本案中被告的比较广告所针对的是同行业所有其他经营者。比较对象特定与否不影响不正当竞争行为的认定,只要构成不正当竞争行为,则该比较广告所明示或暗示提及的所有经营者都享有诉权。至于能否获得赔偿,则要看该比较广告所提及的其他经营者是否受有实际损害,以及损害与发布比较广告之间是否存在相当因果关系。本案中,一、二审法院都认为两原告因为被告的不正当竞争行为受到实际经济损失,虽然该损失具体数额无法确定,但是客观存在的,因此酌情判令被告赔偿原告经济损失3万元。需说明的是,一、二审法院判令两被告正昌公司和晓华广告公司承担连带赔偿责任,其基础是认定两被告构成共同侵权行为。晓华广告公司是正昌公司投资90%设立的企业,且发布广告时晓华广告公司的法定代表人是正昌公司副总经理徐晓华,两被告经营活动是紧密联系的,对发布涉案比较广告有着共同的过错,并造成共同的损害后果,对此应承担连带赔偿责任。这也就是晓华广告公司提出的其在制作、发布广告时尽到了充分注意义务,且并非原告同业竞争者,不能构成与原告不正当竞争的答辩理由未被一、二审法院采纳的原因。
(卢力 朱正生)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览(2003年商事审判案例卷)》 人民法院出版社 第533 - 538 页