（一）首部

1.裁判书字号
一审裁判书：浙江省绍兴市越城区人民法院（2004）越刑字第679号。

2.案由：非法搜查案。

3.诉讼双方
公诉机关：浙江省绍兴市越城区人民检察院，检察员罗永根。
被告人：林某，男，1975年1月20日生，汉族，浙江省绍兴县人，初中文化，农民；因涉嫌犯非法搜查罪于2004年6月28日被绍兴市公安局越城区分局取保候审于居住地。
辩护人：严利锋，浙江正大金茂律师事务所律师。
被告人：任某，男，1967年6月13日生，汉族，浙江省绍兴县人，初中文化，农民；因涉嫌犯非法搜查罪于2004年6月28日被绍兴市公安局越城区分局取保候审于居住地。
辩护人：金戈，浙江正大金茂律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：浙江省绍兴市越城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：沈岚；审判员：郭巍；人民陪审员：倪宝根。

6.一审结时间：2004年11月16日。

（二）诉辩主张

1.绍兴市越城区人民检察院指控称
2004年6月19日晚22时许，被告人林某怀疑其所驾车上缺钱系搭其车的被害人黄某所窃，遂与被告人任某合谋在绍兴市区104国道线北海桥附近，采用强制手段搜查黄的人身，并采用推、打等暴力手段，强行从被害人黄某裤袋中搜出人民币1890元，并将其中的人民币640元据为己有，且造成黄轻微伤的损伤程度。2004年6月26日上午，被告人林某、任某向绍兴县公安局兰亭派出所投案。案发后，赃款已被追回发还被害人。为证明上述事实，公诉人当庭宣读并出示了被害人黄某陈述；证人茹某、施某证言；损伤检验报告；扣押、发还清单；抓获经过证明；照片等证据。公诉机关认为被告人林某、任某无视法纪，采用推、打等暴力手段非法对他人的身体进行搜查，应当以非法搜查罪追究其刑事责任，且两被告人系共同犯罪，属自首。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百四十五条第一款、第二十五条、第六十七第一款之规定处罚。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人林某、任某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。两被告人之辩护人均辩称其之被告人系自首，两被告人系在要求被害人先去派出所解决而被害人不同意的情况下才实施上述行为，并主动退清了赃款，主观恶性较小，被告人林某之辩护人提出要求对被告人林某从轻处罚，被告人任某之辩护人认为被告人任某在整个共同犯罪中处次要地位，要求本院从轻处罚、减轻或者免除处罚。

（三）事实和证据
绍兴市越城区人民法院经审理查明：2004年6月19日晚22时许，被告人林某驾车在绍兴市经济开发区华能供销超市附近搭识被害人黄某，后与被告人任某一道驱车在绍兴市区稽山路与延安路交叉口处一摊点吃夜宵，期间，被告人林某曾下车，并从车内拿了所放的部分钱款，将黄某一人留于车内。后被告人林某怀疑车上缺钱系被害人黄某所窃，遂与被告人任某合谋采用强制手段搜查黄的人身并质问黄，且声称“去派出所解决”，黄不愿前往。次日凌晨1时许，当被告人林某驾车途经绍兴市区104国道线北海桥附近时，因被害人黄某欲下车逃离，被告人林某、任某以被害人黄某偷窃林某600元钱为由，采用推、打等暴力手段，强行从被害人黄某裤袋中搜出人民币1890元，并将其中的人民币640元据为己有，且造成被害人黄某轻微伤的损伤程度。2004年6月21日上午，被害人黄某向绍兴市公安局越城区分局塔山派出所报案，同月26日上午，被告人林某、任某向绍兴县公安局兰亭派出所投案，并如实供述自己的犯罪事实。案发后，赃款已被追回发还被害人。
上述事实有以下证据证明：
1.被害人黄某陈述。证实在上述时间、地点，被告人林某怀疑自己所驾车上缺钱系其所窃，让其去派出所，其怕内有诈，不愿前往，林与被告人任某采用强制手段搜查其人身，采用推、打等暴力手段，强行从其裤袋中搜出人民币1890元，并将其中的人民币640元据为己有，且造成其受伤等事实。
2.证人茹某、施某证言。证实在上述时间、地点，两人听到有人喊“救命”，跑去看见两个男的说，好心让女的在车上坐坐，女的却偷他们的钱，两个男的让女的去派出所，女的不愿去，两个男的采用强制手段搜查女的人身，采用推、打等暴力手段，强行从女的裤袋中搜出人民币，后又将部分还给女的，说不要不属于自己的钱。
3.损伤检验报告。证实被害人所受的伤属轻微伤。
4.扣单及发还清单。证实上述赃款640元已被追回归还被害人。
5.到案经过。证明证实2004年6月21日上午，被害人黄某向绍兴市公安局越城区分局塔山派出所报案，同月26日上午，被告人林某、任某向绍兴县公安局兰亭派出所投案，并如实供述自己的犯罪事实。
6.被告人林某、任某供述。两被告对上述事实供认不讳，所供与上述证据相吻合，能互相印证，并由被害人所受之伤的照片予以佐证。

（四）判案理由
绍兴市越城区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人林某、任某无视法纪，合伙采用推、打等暴力手段非法对他人的身体进行搜查，其行为已构成非法搜查罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人林某、任某在案发后能主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，可依法从轻处罚，同时考虑到两被告人系在要求被害人先去派出所解决，被害人不同意的情况下才实施上述行为，并主动退清了赃款，主观恶性相对较小等具体情节，可对两被告人适用缓刑，两辩护人据此提出要求对两被告人从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人任某在共同犯罪中积极实施搜身行为，与被告人林某所起作用基本相当，其辩护人认为被告人任某在犯罪过程中属从属地位，要求对其从宽处罚的意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。

（五）定案结论
绍兴市越城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百四十五条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条之规定，作出如下判决：
1.林某犯非法搜查罪，判处拘役六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
2.任某犯非法搜查罪，判处拘役五个月，缓刑十个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

（六）解说
本案根据法院的审理，两被告人的犯罪行为最终被认定为非法搜查罪，根据《刑法》第245条的规定，非法搜查罪是非法对他人身体或住宅进行搜查的行为，关键落脚点在于非法实施搜查，至于是出于什么目的则在所不问。而本案中两被告人搜查被害人的目的在于寻找财物，最终将被告人身上的1890元搜出并占有，随后虽退还1250元，但占有640元的事实可以认定，对这种暴力劫取他人财物的行为是否应当构成抢劫罪呢?对二被告人以非法搜查罪论处并判处较轻的刑罚是否违背罪刑相适用原则呢?此案在侦查阶段即被公安机关认定为抢劫，案件进入起诉阶段后，检察机关初始倾向性意见是认定为抢劫，经过对证据的再三分析，最终以非法搜查起诉。本院在审理起初也存在以上疑问，并在做出最后判决之前进行了深入分析论证，确定将此案定性为非法搜查。
非法搜查行为和抢劫罪都具有暴力性特征，同时非法搜查行为也可能有搜查财物的情形，抢劫罪中也可能包含非法搜查的情节，但二者的本质区别在于犯罪目的以及侵犯的客体，非法搜查的目的主要在于非法获知他人隐私权，侵犯的主要是他人的隐私权，而抢劫罪的目的主要在于用暴力手段非法劫取他人财物，侵犯的主要是他人的人身权和财产权。本案中，林某等两罪犯对被害人实施暴力尽管最终非法占有了一定财物，但其主要目的明显不在于非法获取财物，而在于通过非法搜查手段“拿回”自己丢失的财物，即两人实施暴力的直接指向并非劫财，而是所谓“拿回”财物，在这过程中由于非法搜查他人身体，侵犯了他人的隐私权。
本案最终将林某等二人定性为非法搜查主要基于以下方面考虑：
1.犯罪主客观相一致原则。科学的犯罪理论认为，犯罪是主客观相一致的统一体，任何犯罪必须同时具备主观方面和客观方面，既要防止主观归罪，也要防止客观归罪。在本案中，如果单从行为的结果来看，林某等二罪犯用暴力手段搜查被害人并强行占有其财物，符合抢劫罪的特征，尽管事后归还了一部分，但抢劫犯罪是结果犯，暴力劫财行为完成后即可成立既遂，退还赃款仅是一种能酌情从轻处罚的考虑情节。根据现有证据分析，林某等二罪犯是出于寻找林某丢失财物的目的而采取暴力搜查手段并最终占有被害人财物的，这可以从被害人陈述、证人证言以及事后返还大部分财物的行为得到验证，因此，林某等二罪犯并不具有抢劫罪的主观特征。所以本案若认定为抢劫，会因缺乏主观性要件而陷入客观归罪的境地，明显不妥。
2.轻刑化的现代司法理念。现代法治社会并不主张重刑化，并强调刑罚是作为最终调整手段来采用的，在能不利用刑罚或者能利用较轻刑罚作为回复公平的功能载体的前提下，尽量不用或用轻的刑罚。在本案中，如果从行为的表现过程而言，后果有一定的严重性，因为被害人被林某等二罪犯以暴力殴打并强行搜查，同时财物亦被强行占有，无论人身权益和财产权益损失都较大，但在本案中，林某二被告人是在蒙受了一定财产损失并在怀疑被害人窃取财物的前提下实施暴力搜查并占有财产犯罪的，其核心仍在于通过不正当的犯罪手段来实行所谓的“自我救济”，这与抢劫犯罪完全的暴力非法获取他人财物的本质特征是完全迥异的，因此不能以抢劫这种重罪来评价其行为。根据刑罚谦抑性的原理，对行为人行为评价应当尽量采取有利于犯罪人的原则，适用刑罚也趋向轻刑化考虑，本案中林某二被告人的行为实际上可以定性为通过非法搜查的手段来实现“自我救济”，无劫财型犯罪的主观恶性，应当主要对其手段的违法性是否构成犯罪进行评价，经分析现有证据，林某二罪犯的行为实际上构成对他人隐私权的侵犯，应当从这一角度进行评价。
3.与“索债绑架”案的类比。最高人民法院发布的司法解释中对民间中常见的“索取合法债务绑架当事人”的案例明确定性为非法拘禁罪，即认定此类行为定性不直接强调绑架行为，而是认真考虑引发行为发生的原因，强调萌发绑架犯罪的主观因素，对“索债绑架”行为仅评价索债绑架过程中非法限制他人人身自由行为的非法性。本案中林某等二罪犯的行为性质与此类犯罪有类似的地方，即获得财物均系处于一种“自我救济”的考虑，而缺乏其行为是否正当的理性考虑，所以，类比此类案件，对林某等二被告人的行为应当从其获得财物手段非法性来评价，不能认定为抢劫罪。
在定案过程中还存在一个问题，即综合现有证据无法认定被害人窃取了林某的财物，单凭林某等人的主观臆断是否能肯定其二人的行为属于“自救”行为?实际上，根据现有证据可以认定林某等二人确属为追讨林的“失窃款”而实施非法搜查他人并占有财产行为的。假设被害人并未窃取林某的财物，那么从法律意义上而言，林某对谁窃取款物存在认识上的错误。具体而言，林某等二人对自己行为的实际性质发生错误认识，把事实上暴力占有他人财物的行为，当作合乎情理的“自救”行为，根据刑法原理，行为人对客观存在的危害性应当存在错误认识，虽然暴力占有他人财物行为表面上符合抢劫罪的特征，但林某等缺乏构成此罪的故意要件。同时，从行为的全过程来说，因林某等对非法搜查他人身体的危害性有明确认识，应对按照非法搜查罪定罪处罚。据此，对林某等二人认定为非法搜查罪并定罪处罚是合理的。
（浙江省绍兴市越城区人民法院　王志华　沈岚）