（一）首部

1.判决书字号：江西省抚州市中级人民法院（2004）抚民三初字第17号。

2.案由：著作权侵权案。

3.诉讼双方
原告：抚州市南方商贸有限公司。
法定代表人：陈某，抚州市南方商贸有限公司总经理。
委托代理人：肖国梁，江西衡业律师事务所律师。
被告：抚州市利群电器有限公司。
法定代表人：陈某，总经理。
委托代理人：吴某，抚州市利群电器有限公司办公室主任。
被告：抚州顺峰食品有限公司。
法定代表人：陈某，抚州顺峰食品有限公司董事长。
委托代理人：涂某，抚州顺峰食品有限公司德克士餐厅经理。
被告：何某，抚州市米兰婚纱摄影业主。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江西省抚州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：姜益民；审判员：刘萍、刘新民。

6.审结时间：2004年5月24日。

（二）诉辩主张

1.原告及其委托代理人诉称：原告为商业促销活动制作了中邮专送〈2004、04（781）总第1218期〉家电广告，并于2004年4月6日通过抚州市邮政局商函广告公司进行专送发布。同年4月8日即在抚州市内发现大量未经原告许可而由三被告联合印制的复印原告已在先发布广告内容的同类家电产品的广告单，在抚州市民中广为传播，三被告的行为严重侵害了原告对其家电产品广告作品的著作权及原告的名称权，在本地造成恶劣影响。因此，请求法院判决三被告停止侵害，公开赔礼道歉，消除不良影响，赔偿原告的各项损失9500元。

2.被告抚州市利群电器有限公司的答辩及其委托代理人的代理意见：原告起诉其理由不充分，因其的广告宣传单的内容并没有涉及原告南方商贸有限公司的名字。因此，其不构成侵犯原告的著作权。

3.被告抚州顺峰食品有限公司的答辩及其委托代理人的代理意见：本公司与南方商贸有限公司属饮食和家电零售两个不同的行业，本公司没有必要和理由去损害对方的利益，来达到我们的经济目的。而且被告利群家电的广告宣传单的设计、制作和发行，本公司根本就未参与，我们只是提供我们的产品图案，利群家电复制原告广告内容本公司根本不知情。综上，本公司从主观上和客观上都没有侵害原告著作权的行为，请求法院公正判决。

4.被告何某答辩称：原告认定我单位侵害其广告著作权，将其作为本案被告是错误的，因我单位从未与其他二被告联合印制过宣传单和参与制作、发行。我单位与利群电器有限公司签订的合作协议明确说明该宣传单上出现本单位字样，对方为我方提供的广告支持形式，而且我单位行业与原告行业不存在竞争，不构成侵权。

（三）事实和证据
抚州市中级人民法院经公开审理查明：2004年4月2日，原告抚州市南方商贸有限公司与抚州市邮政局商函广告公司就委托制作发布中邮专送〈2004、04（781）总第1218期〉签订协议。协议对印制品名、成品尺寸、颜色、印刷用纸、数量、交货时间、交货方式、结算方式等作了约定。同日，为明确〈2004、04（781）总第1218期〉中邮专送广告版权的归属，双方签订补充协议，约定该期广告版权归原告所有。2004年4月6日，该期中邮专送广告通过抚州市邮政商函广告公司进行专送发行。2004年4月8日，原告发现被告抚州市利群电器有限公司向抚州市民散发的家电产品广告宣传单上，复制了〈2004、04（781）总第1218期〉中邮专送广告的内容。经查，该家电产品广告宣传单系由他人根据被告抚州市利群电器有限公司的要求在2004年4月8日印制的，共印制了3万份。原告遂找到被告抚州市利群电器有限公司，要求其停止侵害。但被告不予理睬，继续广为散发。因此，原告诉至法院，要求三被告停止侵害，公开赔礼道歉，消除不良影响，赔偿损失。
另查明，2004年4月6日，被告抚州市利群电器有限公司（甲方）与二被告何某、抚州顺峰食品有限公司下属企业德克士脆皮炸鸡连锁店（乙方）分别签订一份合作协议，约定：甲方在其“感恩回报，实力返利”活动中，大力宣传米兰婚纱、德克士知名度。甲方印制的3万份彩色宣传单页中两面乙方CI企业形象，米兰婚纱拥有1/6广告版面（单面），德克士拥有1/5广告版面（单面）。米兰婚纱在活动期内每日提供给甲方价值300元的免费拍摄卡100张，总计拍摄卡计30万元及时装表演。德克士在活动期内每日提供给甲方票面金额为10元的用餐券200张，共计用餐券2万元。双方签订协议后，被告何某和抚州顺峰食品有限公司向被告抚州市利群电器有限公司提供产品图案，未参与被告抚州市利群电器有限公司家电产品广告宣传单的制作、发行工作。
上述事实有下列证据证明：
1.抚州市南方商贸有限公司提供的2004年4月2日抚州市南方商贸有限公司与抚州市邮政局商函广告公司签订的制作中邮专送〈2004、04（781）总第1218期〉家电产品广告协议书及补充协议、制作南方家电城家电产品广告的底稿、抚州市南方商贸有限公司的企业法人营业执照及抚州市邮政局商函广告公司的营业执照、广告经营许可证，证明抚州市南方商贸有限公司拥有中邮专送广告〈2004、04（781）总第1218期〉中广告作品著作权的事实。
2.抚州市南方商贸有限公司提供其制作的〈2004、04（781）总第1218期〉中邮专送广告单和抚州市利群电器有限公司印制的利群家电城广告单及照片15张。证实抚州市利群电器有限公司未经抚州市南方商贸有限公司许可，复制了抚州市南方商贸有限公司的作品，侵犯了抚州市南方商贸有限公司著作权的事实。
3.抚州市南方商贸有限公司提供2003年7月1日江西省发展计划委员会、江西省司法厅赣计收费字[2003]587号文件“文于下发《江西省律师服务收费管理办法》和《江西省律师服务收费等价标准（暂行）》”的通知、2004年4月9日代理费3000元发票、2004年4月6日抚州市南方商贸有限公司支付制作发行广告单的6500元费用发票，证实抚州市南方商贸有限公司损失的事实。
4.何某提供2004年4月6日其与抚州市利群电器有限公司签订的合作协议。内容为抚州市利群电器有限公司在搞促销活动中，印制彩色宣传单页中两页米兰婚纱CI企业形象及1/6版面，米兰婚纱在促销活动期内每日向抚州市利群电器有限公司提供价值300元的免费拍摄卡100张，总计拍摄卡计30万元及时装表演。证明何某与抚州市利群电器有限公司属合作宣传关系，而未参与广告宣传单的设计和发行，因此不构成侵权。
5.抚州顺峰食品有限公司提供2004年4月6日其下属德克士脆皮炸鸡连锁店与抚州市利群电器有限公司签订的合作协议。内容为抚州市利群电器有限公司在搞促销活动中，印制彩色宣传单页中两面德克士CI企业形象及1/5版面，德克士在活动期内每日向抚州市利群电器有限公司提供10元的用餐券200张，总计用餐券2万元的事实。证明抚州顺峰食品有限公司下属的德克士脆皮炸鸡连锁店与抚州市利群电器有限公司属合作宣传关系，而未参与广告宣传单的设计和发行，因此也不构成侵权。

（四）判案理由
抚州市中级人民法院根据上述事实和证据认为：原告抚州市南方商贸有限公司为商业促销活动，委托他人设计了包含其南方家电城名称在内的产品促销广告单，通过对该广告单内容中的文字字体设计以及线条、色彩运用及其编排组合等方面进行的一系列的独特构思和设计，具有独创性，形成具有审美意义的平面艺术作品，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项的规定，应当属于“美术作品”，该作品应是著作权法的保护对象。关于作品的归属，原告与抚州市邮政局商函广告公司于2004年4月2日签订补充协议已明确了作品著作权的归属，根据《中华人民共和国著作权法》第十七条的规定，原告对该作品享有著作权。被告抚州市利群电器有限公司未经著作权人即原告的许可，又无法律上规定而为商业用途擅自在其产品促销广告单上复制使用原告的作品，侵犯了原告的著作权。尽管被告在复制原告的作品时，对原告南方家电城的名称及地址作了淡化处理，但对整件作品而言，被告的复制使用行为仍构成侵权。对此，被告抚州市利群电器有限公司应依法承担侵权的民事责任。被告抚州市利群电器有限公司提出其广告单的内容并没有涉及原告的名字，不构成侵犯原告著作权的抗辩主张，无法律依据，不予支持。因原告未提供因被告抚州市利群电器有限公司侵权所遭受实际损失的有效证据，被告抚州市利群电器有限公司也未提交因使用原告作品经营所得的证据，应根据原告的诉讼请求，考虑被告使用原告作品的用途、范围及后果等情节综合确定赔偿数额。原告要求被告抚州市利群电器有限公司承担停止侵害、公开赔礼道歉并消除影响及赔偿损失9500元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于被告何某经营的米兰婚纱和抚州顺峰食品有限公司是否构成侵权，因被告抚州市利群电器有限公司在其举办“感恩回报，实力返利”活动时，两被告只是以提供摄影、表演和餐券的方式来获取被告抚州市利群电器有限公司在其活动中宣传两被告的企业形象及服务，其中也包括在被告抚州市利群电器有限公司制作的广告宣传单中宣传两被告的企业形象及服务，两被告并未参与广告宣传单的制作、发行，两被告从主观上并不知道被告抚州市利群电器有限公司在其广告宣传单上复制使用了原告的作品，缺乏共同故意，客观上也未实施侵害原告著作权的行为，故原告要求两被告何某经营的米兰婚纱和抚州顺峰食品有限公司与被告抚州市利群电器有限公司共同承担侵权民事责任的诉讼主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。对该两被告提出的其不构成侵犯原告的著作权的抗辩主张，本院予以支持。

（五）定案结论
抚州市中级人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第十条、第四十七条、第四十八条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，作出如下判决：
1.被告抚州市利群电器有限公司立即停止使用印有原告抚州市南方商贸有限公司享有著作权作品的利群家电城广告宣传单；
2.被告抚州市利群电器有限公司在抚州电视台、抚州日报上向原告抚州市南方商贸有限公司赔礼道歉，并消除影响；
3.被告抚州市利群电器有限公司赔偿原告抚州市南方商贸有限公司损失9500元；
4.驳回原告抚州市南方商贸有限公司要求两被告何某（米兰婚纱业主）、抚州顺峰食品有限公司承担侵权民事责任的诉讼请求。
5.上述二、三项，限判决生效之日起十日内履行完毕。
案件受理费410元，由被告抚州市利群电器有限公司负担。

（六）解说
商家为宣传、推销其产品或服务而委托他人设计、制作的广告宣传单在《中华人民共和国著作权法》第三条所列的作品中并未提及，因而是否属于作品、属于何种作品，在法律上并不明确。本案就涉及广告宣传单是否系我国著作权法保护的客体以及损失的计算问题。著作权法对广告宣传单是否属其保护的作品虽未作明确具体的规定，但著作权法对作品的概念所作的表述是明确而具体的。经过智力创作所设计、制作的广告宣传单，虽然宣传手段、目的和设计元素大致相同，其中也有经常使用的大众化的文字如产品促销价格，图案也有通用的，初看似乎不具独创性，但从综合性方面研讨，商家为宣传、美化、推销其产品或服务，委托他人设计、制作的含有装潢文字及图案甚至商务用语在内的广告宣传单，通过对文字字体设计、图案装饰、色彩运用及其编排组合等方面进行的一系列的独特构思、设计与制作，形成一个完整的思想表达，这种表达是因人而异的，各人对不同的广告宣传单的感观也是不同的，这就体现了特殊的创造性，符合著作权法保护的基本条件，即独创性并能为有形复制，为此属于我国著作权法保护的作品。对照作品的分类与定义，又具有美术作品的属性。如果割裂设计者对作品思想表达的完整性、综合性，将具有独创性的完整作品分化为单一的和通用的文字、图案、线条和色彩等毫无审美意义的若干单元，从而否认整个完整的作品所具有的美术作品属性，是错误的。上述各个单元，虽不一定都可以各自单独成为著作权法的保护对象，但对全部单元集合而形成的完整的广告宣传设计而言，作为一件作品，毫无疑问，应受著作权法的保护。根据《中华人民共和国著作权法》第十七条的规定，原告对该作品应享有著作权。被告抚州市利群电器有限公司未经著作权人即原告的许可，又无法律上规定而为商业用途擅自复制该作品，侵犯了原告的著作权。原告选择以著作权法保护其合法权益，应予支持。对此被告抚州市利群电器有限公司应立即停止侵权并依法承担侵权的民事责任。由于何某（米兰婚纱业主）和抚州顺峰食品有限公司从主观上并不知道抚州市利群电器有限公司在其广告宣传单上复制使用了原告的作品，缺乏共同故意，客观上也未实施侵害原告著作权的行为，故不构成共同侵权。
因原告未提供因被告侵权所遭受损失的有效证据，被告抚州市利群电器有限公司也未提交因使用该作品经营所得的证据。法院依照被告抚州市利群电器有限公司使用作品的用途、范围及后果等侵权情节，依法确定赔偿金额。
（江西省抚州市中级人民法院　周家新）