（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院（2005）一中民初字第378号。
二审判决书：北京市高级人民法院（2005）高行终字第369号。

2.案由：不服专利国际申请不能进入国家阶段通知案。

3.诉讼双方
原告：孔蒂拉股份公司，住所地：瑞士蒙特勒市格兰德街3号。
法定代表人：M，孔蒂拉股份公司董事长。
一审委托代理人：龙某、宁某，中华人民共和国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理人。
二审委托代理人：龙某、迟某，中华人民共和国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理人。
被告：中华人民共和国国家知识产权局，住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：王某，局长。
委托代理人：韩某，中华人民共和国国家知识产权局法律事务处处长。
委托代理人：韩某1，中华人民共和国国家知识产权局PCT处副处长。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：饶亚东；代理审判员：张靛卿、强刚华。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郭宜；审判员：张学磊；代理审判员：景滔。

6.审结时间
一审审结时间：2004年6月18日。
二审审结时间：2004年11月17日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
被诉具体行政行为：2003年1月9日，被告作出国际申请不能进入国家阶段通知（以下简称被诉行为），认定原告虽然于2002年12月18日办理进入中国国家阶段的手续，但原告在优先权日起19个月届满前没有选定中国，而上述手续是在自优先权日起22个月期限届满之后办理的。依照2001年修订的《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称《专利法细则》）第一百条第二款、第一百零二条的规定，宣布原告提出的发明名称为“聚丙烯酰胺水凝胶和它作为内修复体的应用”、国际申请号为PCT/DK01/00565的国际申请（以下简称本国际申请）在中国的效力已经终止。
原告诉称：按照《专利合作条约》（以下简称《条约》）第十一条第三款的规定，原告在国际申请时已指定中国，因此具有中国国家申请的效力；《专利法细则》第一百条第二款、第一百零二条没有给国际申请人提供按照该细则第七条第二款规定的恢复程序恢复权利的机会，与《条约》第四十八条第二款（a）项、《专利合作条约实施细则》（以下简称《条约实施细则》）第八十二条之二.2关于对国际申请人延误期限应给予宽恕的规定相抵触，同时也与世界贸易组织协定中《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPs协议）第三条和《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）第二条关于国民待遇原则的规定相抵触，是不能被适用的。故被诉行为适用法律错误，请求法院判决撤销被诉行为，责令被告依照上述国际公约及《专利法细则》第七条第二款的规定，重新作出允许本国际申请进入中国国家阶段的通知。
被告辩称：《专利法细则》第一百零一条第二款已规定了宽限期，与《条约》第四十八条第二款关于“按照本国法所许可的理由，对期限的任何延误予以宽恕”的规定相符。《专利法细则》第七条第二款关于对期限的延误予以恢复的规定只适用国内程序，如果本国际申请已进入中国国家阶段，遇到该条款规定的情况，应当和中国的公司或者法人一样享有相同的恢复权利。但原告在规定的期限内未办理进入中国国家阶段手续，该申请未进入中国国内程序，不能适用上述恢复程序：《条约实施细则》第四十九条第六款规定国际阶段期限延误可给予恢复，但我国对该条款作了保留。综上，被诉行为适用法律正确，请求法院予以维持。

2.一审事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：2001年8月25日，原告向专利合作条约体系的某受理局提出本国际申请，中国是该国际申请的指定国之一，本国际申请的优先权日为2000年8月25日。2002年12月18日，原告申请被告办理本国际申请进入中国国家阶段的手续，同时以2002年10月21日才发现由于电脑操作错误造成延误期限为由，向被告提出恢复权利请求。同年12月20日，被告以该申请不存在恢复程序为由将恢复权利请求书予以退回。2003年1月9日，被告作出被诉行为。原告不服，向被告申请行政复议，被告于同年3月20日作出行政复议决定，维持了被诉行为。
另查明，我国在《条约实施细则》第四十九条第六款（f）项规定的期限内，正式向世界知识产权组织提出对该条款作出保留的声明，并被世界知识产权组织确认和公布。
上述事实有下列证据证明：
（1）本国际申请的国际公布文本，证明该申请被正式受理为国际申请；
（2）进入国家阶段请求书，证明原告提出进入中国国家阶段请求的时间和优先权日；
（3）恢复权利请求书，证明原告在提出进入国家阶段请求的同时提出恢复权利请求；
（4）行政复议申请书，证明原告向被告提出行政复议请求；
（5）第679号复议决定，证明原告不服被诉行为提起行政复议，被告经复议维持了被诉行为；
（6）被告国际合作司的报告，用以证明被告启动对《条约实施细则》第四十九条第六款的保留程序；
（7）被告法定代表人给世界知识产权组织总干事的信，证明被告正式向世界知识产权组织提出保留声明；
（8）世界知识产权组织网站上公布的内容，证明我国的上述保留被世界知识产权组织确认并公布；

3.一审判案理由
北京市第一中级人民法院根据上述事实及证据认为：已被给予国际申请日的国际申请，申请人只有在法定的期限内到指定局办理进入国家阶段的手续，该国际申请日的效力才能在指定国继续有效，即成为每个指定国的实际申请日。否则，该国际申请日的效力在指定国终止。
首先，关于办理本国际申请进入中国国家阶段手续的期限的问题。《专利法细则》第一百零一条第一款规定：国际申请的申请人应在《条约》第二条所称的优先权日起20个月内，向国务院专利行政部门办理国际申请进入中国国家阶段的相关手续；国际申请在优先权日起19个月内选定中国并且该选定继续有效的，国际申请的申请人应当在优先权日起30个月内，向国务院专利行政部门办理国际申请进入中国国家阶段的相关手续。该条第二款另规定：“申请人在前款规定的期限内未办理进入中国国家阶段手续的，在缴纳宽限费后，可以在自优先权日起22个月或者32个月的相应期限届满前办理。”上述条款规定的期限与《条约》第二十二条、第三十九规定申请人应履行向指定局、选定局提供副本等行为的期限相符，同时也与该条约第四十八条第二款（a）项关于“任何缔约国就该国而言，应按照其本国法所许可的理由，对期限的任何延误予以宽恕”的规定相符。由于本国际申请在优先权日起19个月内未选定中国，故原告办理本国际申请进入中国国家阶段手续的期限应为优先权日起22个月内。
其次，关于本国际申请在中国的效力终止的问题。《专利法细则》第一百条第二款、第一百零二条第一款分别规定：“在国际阶段，国际申请或者国际申请中对中国的指定撤回或者视为撤回的，该国际申请在中国的效力终止”；“申请人在本细则第一百零一条第二款规定的期限内未办理进入中国国家阶段手续，其国际申请在中国的效力终止。”上述规定亦与《条约》第二十四条关于国际申请在指定国的效力可能丧失的有关规定相符。本案中，原告未在上述法定期限内办理进入中国国家阶段的手续，被告适用《专利法细则》第一百条第二款、第一百零一条第一款认定本国际申请在中国的效力终止正确。
最后，关于本国际申请不适用恢复程序的问题。《专利法细则》第一百零二条第二款规定：“国际申请在中国的效力已经终止的，不适用本细则第七条第二款的规定”。本细则第七条第二款是关于国内申请或国际申请进入中国国家阶段以后对有关期限延误应给予恢复的规定。虽然《条约实施细则》第四十九条第六款对国际申请在国际阶段的权利恢复作了规定，即：“（a）如果因为申请人未在适用的期限内履行条约第二十二条所述的行为，条约第十一条（三）所设定的国际申请的效力已经中止……指定局依据申请人的请求，应当恢复申请人关于该国际申请的权利……”但该款（f）项明示指定局对该条款准许保留，即：“如果（a）至（e）的规定与指定局在2002年10月1日适用的本国法不符，则只要它们与该法继续不符，这些条款对该指定局不适用。但该局应当在2003年1月1日之前通知国际局，国际局应将所收到的信息迅速在公报上予以公布。”我国已在规定的期限内书面提出对该条款的保留并被世界知识产权组织确认和公布，该条款对我国不适用。所以，被告适用《专利法细则》第一百零二条第二款对本国际申请不予恢复正确。
综上，被诉行为认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院应予维持。原告的起诉理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。

4.一审定案结论
北京市第一中级人民法院依照2001年修订的《中华人民共和国专利法实施细则》第一百条第二款、第一百零一条、第一百零二条，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项，作出如下判决：
维持中华人民共和国国家知识产权局于2003年1月9日作出的国际申请不能进入国家阶段通知。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审原告）孔蒂拉股份公司诉称：《专利法细则》第一百零二条第二款与《条约》第四十八条第（二）款（a）项规定冲突，故一审法院适用该冲突规定属适用法律错误。《条约实施细则》第八十二条关于期限延误的宽恕原则应适用于《条约》及《条约实施细则》中的任何期限，包括进入国家申请阶段的期限，因此，申请人的时间延误应依据《条约实施细则》的宽恕规定给予延期。同时，《专利法细则》第七条第二款也规定了可以申请延期，是符合《条约实施细则》第八十二条第二款关于《条约》第四十八条第二款（a）所述的情况，即本国法对于延误期限给予宽恕的。本公司对《条约》第四十八条的理解得到了世界知识产权组织指定并发布的用于指导世界各地申请人提出PCT国际申请的指导性文件“PCT申请人指南”有关内容的印证，该解释应为权威解释；关于《条约》第四十八条的理解，世界知识产权组织的PCT法律顾问部主管也作出了权威性解释。《专利法细则》第一百零二条第二款与TRIPs协议和《巴黎公约》关于国民待遇原则的规定冲突。本国际申请提出阶段，并无其他国际申请提出，故对本国际申请应作特例考虑准许。综上，上诉人认为指定国际申请的申请人在未进入中国国家阶段前应适用《条约》及《条约实施细则》，被上诉人直接适用《专利法细则》第一百零二条是错误的。要求撤销一审判决和被诉行为，请求责令被上诉人就该国际申请进入中国国家阶段重新作出审查。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家知识产权局辩称：上诉人关于《专利法细则》第一百零二条第二款与《条约》第四十八条第二款（a）项的规定冲突的观点属认识错误；上诉人引证的“PCT申请人指南”和世界知识产权组织PCT法律服务部主管的信函，对本案的处理没有法律上的约束力；上诉人主张本案未适用国民待遇原则及我国相关规定不符合TRIPs协议和《巴黎公约》的规定与事实不符。综上，要求维持一审判决和被诉行为。

（四）二审事实和证据
北京市高级人民法院经公开审理，认定事实及证据与一审一致。

（五）二审判案理由
北京市高级人民法院经审理认为：本案审理期间上诉人针对本国际申请适用法律的问题提出了不同意见，基于该公司的确认，该公司对被诉行为及一审判决所依据的事实及审理程序并无异议。经本院审查，本国际申请进入中国国家阶段应适用自优先权日起20个月内的期限，本国际申请于优先权日起22个月后提出办理进入中国国家阶段申请手续的期限不符合2003年2月1日前实施的《专利法细则》第一百零一条第一款规定的事实清楚，证据充分。
关于孔蒂拉提出本国际申请尚未进入国家阶段，故本国际申请进入中国国家阶段的审查应直接适用国际条约的主张，本院认为，《专利法细则》第十章就专利国际申请的法律适用、进入条件及审查程序作出了特别规定。其中第九十九条第二款明确规定：按照专利合作条约提出并指定中国的专利国际申请进入中国国家阶段的条件和程序适用本章的规定；本章没有规定的，适用专利法及本细则其他各章的有关规定。根据该条款的规定，被上诉人对专利国际申请能否进入中国国家阶段的审查应当适用《专利法》及《专利法细则》。上诉人的该项主张没有法律依据，本院不予支持。同理，上诉人关于PCT指南及相关专家的证言均不能作为中国专利受理机关审查本国际申请的法律依据。
关于上诉人提出《专利法细则》第一百零二条第二款“国际申请在中国的效力已经终止的，不适用本细则第七条第二款的规定”与《条约》第四十八条第（二）项（a）、（b）两目规定冲突的问题。由于《条约》第四十八条第（二）项（a）、（b）两目内容是就缔约国的本国法对超过时间限制给予宽恕的理由可以选择作业规定，而《专利法细则》第一百零二条第二款则是关于国际申请在中国的效力终止后不能适用该细则第七条第二款的规定请求恢复权利，二者对应的事项不同，故上诉人的此项主张不能成立。
关于经修改的《条约实施细则》第四十九条第（六）项规定在我国的适用问题，一审法院对我国就该条款的保留作出确认并在判决中作出了较为充分、明确的阐述，故本院不再赘述。《条约实施细则》第八十二条是关于邮递中的不正常现象的处理原则，与上诉人延误期限的事项无关，故该条款所述的“宽恕”原则对本国际申请并无救济效力。上诉人提出要求将本国际申请作“特例”准许的请求，超出了司法权的范围，本院不予采纳。综上，被诉行为所依据的事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院判决维持被诉行为符合法律规定。

（六）二审定案结论
北京市高级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
驳回孔蒂拉股份公司的其他诉讼请求。

（七）解说
本案争议的焦点问题是被告对本国际申请不予恢复是否合法。其涉及《专利法细则》相关的规定是否与《条约》及其细则等国际条约相冲突，能否被适用的问题。
关于国际条约与国内法律冲突的解决规则，目前我国法律尚未作出统一的规定。《民法通则》第一百四十二条第二款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”我国现行立法中关于国内法律与国际条约法律适用冲突的规定也都与此相同。我们认为，这些规定在事实上确立了解决国内法律与国际条约冲突的一般法律原则，即在国内法律与国际条约发生冲突时，国际条约效力优先于国内法律。由于在法律效力上国际条约优先于国内法律，国内法律如果与国际条约发生冲突，就会因抵触高位阶法律规范而无效，适用法律的机关就不能再适用该国内法律的规定。但是，在法律适用上，根据法源位阶理论上的“适用优先原则”，国内法律应优先于国际条约，即适用法律的机关，在适用法律规范时，如果系争法律问题已由相关国内法律加以规范，就应优先适用国内法律，不能直接适用国际条约的规定，除非缺乏适当的国内法律规范可以适用。这就意味着，在当事人主张国内法律与国际条约发生冲突时，适用法律的机关必须对国内法律与国际条约是否冲突进行审查，以便确定该国内法律的规定能否适用，而不能置国内法律于不顾，直接适用国际条约的规定。
在本案中，原告认为被诉行为据以作出的国内法律——国务院制定的行政法规《专利法细则》的相关规定与有关国际条约的相应规定冲突，不能被适用，从而对被诉行为法律依据的效力提起附属异议，意图通过推翻被诉行为的法律依据进而推翻被诉行为。在这种情况下，法院审查被诉行为合法性首先必须间接、附带地审查作为被诉行为法律依据的《专利法细则》的相关规定是否与有关国际条约的相应规定存在冲突。法院经过审查，如果认为作为被诉行为法律依据的《专利法细则》的相关规定与有关国际条约的相应规定存在冲突，就应以被诉行为适用法律、法规错误（适用无效的法律、法规）为由，撤销被诉行为；如果认为作为被诉行为法律依据的《专利法细则》的相关规定与有关国际条约的相应规定不存在冲突，就应以《专利法细则》的相关规定为依据，进一步对被诉行为进行合法性审查，并依法作出相应的裁判。显然，本案的焦点问题是，作为被诉行为法律依据的《专利法细则》的相关规定是否与有关国际条约的相应规定冲突。在本案中，被告国家知识产权局作出被诉行为的依据是《专利法细则》第一百条第二款、第一百零一条、第一百零二条（部分）。下面我们就这些规定是否与有关国际条约的相应规定冲突分别加以分析：
1.《专利法细则》第一百条第二款、第一百零一条、第一百零二条（部分）的规定是否与《条约》、《条约实施细则》的相应规定冲突。
（1）关于《专利法细则》第一百条第二款。
《专利法细则》第一百条第二款规定：“在国际阶段，国际申请或者国际申请中对中国的指定撤回或者视为撤回的，该国际申请在中国的效力终止。”该条款是关于国际申请或者国际申请中对中国的指定撤回或者视为撤回，对该国际申请在中国的效力的影响的规定。在《条约》中，与该条款相对应的规定是该条约第二十四条（1）（ⅰ）至（ⅱ）的规定。其中，第二十四条（1）（ⅰ）规定，如果申请人撤回其国际申请或撤回对该国的指定，国际申请的效力，在任何指定国家中应即终止，其后果和该国的任何国家申请的撤回相同；第二十四条（1）（ⅱ）规定，如果国际申请被视为撤回，或者对该国的指定被视为撤回，国际申请的效力，在任何指定国家中应即终止，其后果和该国的任何国家申请的撤回相同。将《专利法细则》第一百条第二款与《条约》第二十四条（1）（ⅰ）至（ⅱ）规定的内容进行比较，我们认为，《专利法细则》第一百条第二款的规定符合《条约》第二十四条（1）（ⅰ）至（ⅱ）的规定，不存在冲突问题。
（2）关于《专利法细则》第一百零一条。
《专利法细则》第一百零一条第一款规定，国际申请的申请人应当在《条约》第二条所称的优先权日起20个月内，向国务院专利行政部门办理国际申请进入中国国家阶段的相关手续；国际申请在优先权日起19个月内选定中国并且该选定继续有效的，国际申请的申请人应当在优先权日起30个月内，向国务院专利行政部门办理国际申请进入中国国家阶段的相关手续。该条第二款规定：“申请人在前款规定的期限内未办理进入中国国家阶段手续的，在缴纳宽限费后，可以在自优先权日起32个月的相应期限届满前办理。”从《专利法细则》第一百零一条规定的内容上可以看出，该条是关于国际申请进入中国国家阶段期限的规定。在《条约》中，与该条相对应的规定是该条约第二十二条、第三十九条的相关规定。《条约》第二十二条第一款规定，申请人应在不迟于自优先权日起20个月届满之日，向每一指定局办理国际申请进入该国国家阶段的相关手续；同条第三款规定，为完成第一款所述的行为，任何缔约国的本国法可以另行规定期限，该期限可以在第一款规定的期限之后届满。《条约》第三十九条第一款第（一）项规定，如果在自优先权日起第19个月届满前已经选定缔约国，《条约》第二十二条的规定不适用于该国，申请人应在不迟于自优先权日起30个月届满之日向每一选定局办理国际申请进入该国国家阶段的相关手续；同条同款第二项规定，为履行第一项所述行为，任何缔约国的本国法可以另行规定期限比该项所定的期限届满更迟。将《专利法细则》第一百零一条与《条约》第二十二条、第三十九条规定的内容进行比较，我们认为：《专利法细则》第一百零一条第一款的前段符合《条约》第二十二条第一款的规定，后段符合《条约》第三十九条第一款第（一）项的规定；第一百零一条第二款则符合《条约》第二十二条第三款、《条约》第三十九条第一款第（二）项的规定。
（3）关于《专利法细则》第一百零二条（部分）。
《专利法细则》第一百零二条第一款前半部分规定，申请人在该细则第一百零一条第二款规定的期限内未办理进入中国国家阶段手续的，其国际申请在中国的效力终止。这是关于在规定期限内未办理进入中国国家阶段手续对国际申请在中国的效力影响的规定。在《条约》中，与此相对应的规定是该条约第二十四条（1）（ⅲ）。《条约》第二十四条（1）（ⅲ）规定，如果申请人没有在适用的期限内履行条约第二十二条所述的行为，除在该条（1）（ⅱ）的情况下第二十五条另有规定外，第十一条（3）规定的国际申请的效力，在任何指定国家中应即终止，其后果和该国的任何国家申请的撤回相同。将《专利法细则》第一百零二条第一款前半部分规定与《条约》第二十四条（1）（ⅲ）规定的内容进行比较，我们认为，《专利法细则》第一百零二条第一款前半部分规定符合与《条约》第二十四条（1）（ⅲ）规定。
《专利法细则》第一百零二条第二款规定，国际申请在中国的效力已经终止的，不适用本细则第七条第二款关于当事人因正当理由延误期限可以请求恢复权利的规定。在《条约》中，与该条款相对应的规定是该条约第四十八条的相关规定。《条约》第四十八条第二款规定：“（a）任何缔约国，就该国而言，应按照其本国法所许可的理由，对期限的任何延误予以宽恕。（b）任何缔约国，就该国而言，可以按照（a）所述理由以外的理由，对期限的任何延误予以宽恕。”《条约实施细则》第八十二条之二.2进一步明确：《条约》第四十八条第二款本国法关于指定国或者选定国对于延误期限给予宽恕的规定，是指那些不顾未能遵守期限而规定予以恢复权利、复原、回复原状或者继续程序的条款，以及任何其他规定延长期限或者对延误期限给予宽恕的条款。根据《条约》第四十八条第二款以及《条约实施细则》第八十二条之二.2的规定，关于延误国际申请期限给予宽恕的理由，由指定国或者选定国国内法律予以规定。结合《专利法细则》第九十九条第二款的后段、第一百零二条第二款及国家知识产权局《审查指南》第三部分第一章第2.2.2节的规定，可以理解为我国将延误国际申请进入中国国家阶段手续期给予宽恕的理由限定于“不可抗拒的事由”，符合《条约》第四十八条第二款以及《条约实施细则》第八十二条之二.2的规定，不存在与后两者冲突的问题。此外，《条约实施细则》第四十九条.6对延误国际申请期限之后的权利恢复也作了规定。第四十九条.6（a）规定，申请人未在规定期限内办理国际申请进入该国国家阶段的手续，该国际申请的效力已经中止的，如果发现申请人耽误期限是无意的，或者按照指定局的选择，如果发现尽管已采取了适当的注意但仍出现了未能满足期限的疏忽，指定局依据申请人的请求，应当恢复申请人关于该国际申请的权利。但是，第四十九条.6（a）规定的效力不是绝对的。第四十九条.6（f）规定，如果第四十九条.6（a）的规定与指定局在2002年10月1日适用的本国法不符，则只要它们与该法继续不符，这些条款对该指定局不适用；该局应当在2003年1月1日之前通知国际局，国际局应将所收到的信息迅速在公报上予以公布。根据该规定，指定局在符合第49.6（f）规定的条件下可以对49.6（a）提出保留，从而排除其对该国的适用。经核，我国符合《条约实施细则》49.6（f）规定的条件，也在规定的期限内书面提出了对第49.6（a）的保留并被世界知识产权组织确认和公布。由于49.6（a）属于我国声明保留的条款，对我国没有约束力，故不可能存在《专利法细则》第一百零二条第二款规定与《条约实施细则》第49.6（a）的规定冲突的问题。关于原告提供的《PCT申请人指南》的有关规定以及Matthew Bryan先生对《条约》第四十八条第（二）款（a）项的解释意见，我们认为，这些规定和意见对我国并无法律约束力，无须审查《专利法细则》的相关规定是否与其冲突。
2.《专利法细则》第一百条第二款、第一百零一条、第一百零二条（部分）的规定是否与《巴黎公约》第二条和TRIPs协议第三条关于国民待遇原则的规定相冲突。
国民待遇，是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，也就是说，在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。“国民待遇”是一切既带实体条款又带程序条款的知识产权公约的首要的一项原则。《巴黎公约》和TRIPs协议也不例外。《巴黎公约》第二条第一款规定：“任何本同盟成员国的国民，在工业产权保护方面，在其他同盟成员国内享有各该国法律现在或者将来给予该国国民的各种便利；本公约特别规定的权利不得遭受任何损害。从而，他们只要遵守对该国国民适用的条件和程序，就应该和该国国民享有同样的保护，并在他们的权利遭受任何侵害时，得到同样的法律救济。”TRIPs协议第三条第一款规定，本协议各成员在知识产权保护上，对其他成员国民提供的待遇，不得低于其本国国民。但是，国民待遇原则不是绝对的。至少，在司法及行政程序上，任何人都很难要求在另一国取得完全的国民待遇。这是由各国的传统法律制度决定的，是国际惯例早已承认的。
在本案中，原告主张《专利法细则》第一百条第二款、第一百零一条、第一百零二条（部分）的规定与《巴黎公约》和TRIPs协议关于国民待遇原则的规定相冲突。我们知道，《专利法细则》第一百条第二款、第一百零一条、第一百零二条位于该行政法规第十章《关于国际申请的特别规定》（包括第九十九条至第一百一十六条）中。《专利法细则》第九十九条第二款规定：按照专利合作条约提出并指定中国的专利国际申请（简称国际申请）进入中国国家阶段的条件和程序适用本细则第十章的规定；该章没有规定的，适用专利法及本细则其他各章的有关规定。根据《专利法细则》第九十九条第二款的规定，按照专利合作条约提出并指定中国的专利国际申请，无论该申请是中国的个人或者单位，还是其他缔约国的个人或者单位提出的，其进入中国国家阶段的条件和程序都应适用本细则第十章（笔者注：当然包括《专利法细则》第一百条第二款、第一百零一条、第一百零二条）的规定；该章没有规定的，适用专利法及本细则其他各章的有关规定。也就是说，《专利法细则》第十章只是根据专利合作条约的规定对国际申请中的特殊问题作出了有别于国内申请的特别规定，并未就国际申请区别中国人和外国人，并对外国人给予歧视性待遇。因此，原告认为《专利法细则》的相关规定违反《巴黎公约》、TRIPs协议关于国民待遇原则的规定，是没有根据的。
根据以上分析，我们可以得出结论：《专利法细则》第一百条第二款、第一百零一条、第一百零二条（部分）的规定与《条约》、《条约实施细则》、《巴黎公约》、TRIPs协议的相应规定不冲突，是合法有效的，可以作为被诉行为的法律依据。原告对被诉行为效力提起的附属异议是不成立的。
根据《专利法细则》的相关规定为依据，被告对原告作出的本国际申请不能进入中国国家阶段的通知符合相关法律规定。一、二审法院判决维持被诉行为是正确的。
（北京市第一中级人民法院　张靛卿）