(一)首部
1.裁判文书字号
一审判决书:江苏省通州市人民法院(2004)通刑初字第0300号判决书。
二审裁定书:江苏省南通市中级人民法院(2005)通中刑二终字0005号裁定书。
3.诉讼双方
公诉机关:江苏省通州市人民检察院。
被告人(上诉人):张某,男,1963年12月18日出生,汉族,通州市人,1999年9月至2002年4月任通州市全发彩色印刷厂厂长,2002年4月任通州市全发彩印有限公司经理。因本案于2004年4月20日被刑事拘留,同年5月4日被逮捕。
一审辩护人:某新,江苏平帆律师事务所律师。
黄颖,江苏南通金平川律师事务所律师。
二审辩护人:某新,江苏平帆律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:江苏省通州市人民法院。
合议庭组成人员:审判长:钱沁;人民陪审员:施玉萍、袁惠萍。
二审法院:江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:石汉慈;审判员:徐诚、郭庆茂。
6.审结时间
一审审结时间:2004年12月7日。
二审审结时间:2005年1月20日。
(二)一审诉辩主张
1.江苏省通州市人民检察院指控称
被告人张某于1999年5月至2001年12月担任通州市全发彩色印刷厂(以下简称全发厂)厂长期间,将经营收入人民币422069.03元私设为小金库,三年偷逃增值税人民币68318.97元,偷税数额占同期应纳税额的19.96%。
2002年4月,被告人张某利用职务之便,乘产权改制之际,将改制前销售给业务单位的11笔应收款人民币307018.57元故意隐瞒不报,使其在改制后占为己有;2002年2月被告人张某从该厂私设的小金库用白条付出人民币32000元占为己有,两项共计人民币339018.57元,扣除税款、费用等,张某实得人民币231112.30元。公诉机关认为,被告人张某的行为已分别构成偷税罪、贪污罪。提请依法判处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人张某对其犯偷税的事实不持异议,对指控其犯贪污罪的事实予以否认,认为名为国企,实未投资,且在改制时其没有隐瞒资产的行为。其辩护人提出被指控的资产应归被告人张某所有,其既无占为己有的事实,也无非法占有的故意。
(三)一审事实和证据
江苏省通州市人民法院经公开审理查明:
1.主体身份事实
全发厂系国有事业单位,由江苏省通州高级中学(以下简称通州高中)于1997年投资开办,经济性质为国有企业。被告人张某于1999年9月至2002年4月任该厂法定代表人。2002年1月31日,通州高中与被告人张某订立风险抵押承包经营合同一份,约定的主要内容有:全发厂由被告人张某承包经营,承包期为3年(自2002年1月1日至2004年12月31日);被告人张某在全发厂资产保值的基础上每年向学校上缴利润10万元;承包前后的债权债务均由被告人张某负责。2002年4月11日因企业改制的需要,被告人张某与通州高中共同商定,以2001年12月31日为评估基准日,委托通州中天会计师事务所有限公司对该厂进行资产评估。经该会计师事务所评估,全发厂净资产总额为人民币604470.44元,并业经通州市财政局审核。2002年4月16日,经通州市体改委批准,通州高中与被告人张某签订资产内部转让协议1份。该协议约定:全发厂全部资产(不含土地)60.44万元按有关规定优惠10%后,以54.44万元转让给被告人张某;原风险抵押承包经营合同自签订本转让协议之日起终止履行。同日,被告人张某以所受让的资产作价60万元与其妻邱某投入的90万元资金共同成立通州市全发彩印有限公司(以下简称彩印公司),由邱某任董事长,被告人张某任经理。
上述事实有下列证据证明:
(1)书证全发厂工商登记资料、企业法人营业执照,证实全发厂的企业性质为国有企业,被告人张某担任该厂法定代表人。
(2)书证《风险抵押承包经营合同》,证实江苏省通州高级中学与被告人张某于2002年1月31日订立风险抵押承包经营合同以及双方约定的内容。
(3)书证《通州市全发彩色印刷厂整体资产评估报告书》和通州市财政局《关于通州市全发彩色印刷厂改制资产评估项目的审核意见》,证实全发厂在改制出售前以2001年12月31日为基准日,经通州市中天会计师事务所有限公司评估,该厂的净资产总额为604470.44元,且业经通州市财政局审核。
(4)书证《资产内部转让协议》,证实被告人张某以10%的优惠价受让全发厂的事实。
(5)书证通州市经济体制改革委员会办公室通体改(2002)17号文件,证实全发厂的改制方案获通州市体改委批准同意。
(6)书证有关彩印公司的工商登记资料,证实全发厂改制为彩印公司后的企业性质、被告人张某在该公司持有的股权及所占比例和任职等情况。
2.贪污事实
被告人张某按以往的惯例,违规隐瞒全发厂2001年12月31日前销售给11家业务单位的经营收入计人民币307018.57元,而转入下年度开票收取,直至2002年4月全发厂改制时,仍未按规定要求将该部分经营收入列入资产登记和评估范围。至被告人张某于2002年4月16日签订改制合同后,以其夫妻共同投资设立的彩印公司名义从四家业务单位共实际收取应收款人民币157804.81元,剔除其中应当缴纳的税款及应当支付业务员的业务费等费用共计人民币76448.43元,被告人张某实际贪污人民币81356.37元。
案发后,公诉机关扣押被告人张某人民币20万元。
上述事实有下列证据证明:
(1)被告人张某在侦查阶段的多次供述,证实在全发厂改制过程中,本厂会计王某已告知其有30多万元属改制基准日之前的资产未列入资产评估范围。
(2)证人王某的证言,证实全发厂在改制时,其告知被告人张某有30至40万元发生于2001年底前的应收款漏报,没有列入资产评估范围,被告人张某以还有多人需要生存为由,叫其不要声张。该证言与被告人张某的供述相印证。
(3)证人宋某的证言,证实其作为通州中天会计师事务所有限公司的审计人员,于2002年4月在对全发厂改制前的资产进行评估过程中,被告人张某未告知其该厂还有30余万元属于改制基准日以前的应收款。
(4)书证《委托方承诺函》,证实在全发厂改制前的资产评估过程中,被告人张某于2002年4月11日以该厂法定代表人的身份,向资产评估单位通州中天会计师事务所有限公司曾承诺本厂已按规定进行了全面财产清查,所提供的财产清单结果真实、准确、完整,有关盘盈盘亏、重大财务事项揭示充分;所提供的企业生产经营管理资料客观、真实等。该证据证明被告人在改制前向审计人员的承诺属于虚假承诺。
(5)全发厂生产通知书、送货通知书、发票和有关业务单位付款通知书等书证,证实全发厂与有关业务单位发生业务的时间、数量,及至2001年12月31日全发厂应收款的数额,以及实际收取应收款的时间、数额等情况。
(6)通州市人民检察院扣押清单,证实被告人张某的退赃情况。
3.偷税事实
被告人张某于1999年至2001年12月担任全发厂法定代表人期间,其为了全发厂的利益,将销售和加工等应纳税收入共计人民币422069.03元不记入财务账簿申报纳税,却列为该厂小金库收入,致该厂在三年中偷逃增值税数额共计人民币68318.97元,偷税数额占同期应纳税额的19.96%。其中1999年偷税21036.78元,偷税数额占全年应纳税额的15.81%;2000年偷税24936.63元,偷税数额占全年应纳税额的24.14%;2001年偷税22345.56元,偷税数额占全年应纳税额的21.09%。
上述事实有下列证据证明:
(1)证人全发厂的总账会计王某、现金会计郑某的证言,证实1999年至2001年,该厂私设小金库偷逃税款的事实。
(2)书证小金库收入账簿、通州市国家税务局稽查报告书,证实全发厂小金库收入的来源和偷逃税款的数额。
(3)被告人张某的供述。
(四)一审判案理由
江苏省通州市人民法院根据上述事实和证据认为:全发厂违反税收法规,采取在账簿上少列收入、将应纳税收入列为小金库收入的手段,偷逃增值税款共计人民币68318.97元,偷税数额占同期应纳税额的19.96%,其行为已构成偷税罪。被告人张某作为全发厂直接负责的主管人员亦构成偷税罪,应依法惩处。被告人张某在全发厂企业改制时隐匿2001年12月31日前属全发厂的应收款人民币157804.80元,而以改制后的彩印公司名义收取,扣除相关费用人民币76448.43元,应认定被告人张某非法占有国有资产人民币81356.37元,该行为已构成贪污罪。被告人一人犯数罪,应数罪并罚。通州高中与被告人张某于2002年1月31日订立风险抵押承包经营合同并不违反法律、行政法规的强制性规定,在双方约定终止履行前的合同行为依法应受到法律的保护,其在此期间处置全发厂财产的行为无贪污的主观故意。故对指控被告人张某隐匿销售收入人民币307018.57元中,除其中的81356.37元认定为贪污犯罪外,对其余部分以及在风险承包期内以“学校捐资费”的名义,从该厂小金库中付出人民币32000元亦指控为贪污犯罪不予认定。张某非法占有全发厂的应收款在形式上虽然属于新成立的彩印公司,但由于财产所有权事实上已经发生了转移,受到了实质性的侵犯,且新公司股东只有张某夫妇2人,仍处于被告人的控制之下,因而不影响贪污性质的认定。辩护人关于张某未实际占有的辩护意见不能成立;张某关于国有资金未实际投资的辩解与事实不符,均不予采信。
(五)一审定案结论
江苏省通州市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、第三款、第二百一十一条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(二)项、第六十九条、第六十四条之规定,判决如下:
1.被告人张某犯偷税罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币13万元;犯贪污罪,判处有期徒刑六年,并处没收财产8万元,决定执行有期徒刑六年,并处罚金人民币13万元、没收财产人民币8万元。
2.赃款81356.37元,上缴国库。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
上诉人(原审被告人)张某诉称:(1)漏审的30多万元资产其只是在企业改制合同签订以后才知道,故其主观上没有贪污此款的犯罪故意。(2)漏审的资产由改制后的彩印公司占有,但彩印公司并不等同于上诉人,它是按照规范现代企业制度《中华人民共和国公司法》设立的有限责任公司,是独立的民事主体,故原审认定漏审的资产被上诉人控制,并以贪污定性错误,该事实宜以徇私舞弊低价折股、出售国有资产定性才较为合理。(3)全发厂在审计基准日前销售但未开具发票的债权,在张某承包期间入账部分应归张所有,不属张非法占有。(4)原审漏剔应付职工工资、福利、奖金和其承包期间已经支付、改制后多付的管理费等费用近人民币11万元。(5)所犯偷税罪属单位犯罪,但对其个人处以罚金人民币13万元,量刑过重。
辩护人提出如下两点辩护意见:(1)全发厂从成立到2002年改制前,其会计记账的习惯做法是待产品销售款到账以后必须开具发票,该销售收入才能在财务上体现。因此全发厂在每年年度例行审计时,对审计前形成销售但尚未开票的,在审计报告中不能体现,自然过渡到下年度。全发厂经2001年年度审计后,由上诉人个人风险承包,按合同约定承包前的债权债务由上诉人负责,故全发厂2001年销售未开票的债权也就成了可以由上诉人个人支配的资产。(2)漏审的国有资产系被改制后的彩印公司非法占有,而非被上诉人张某非法占有,上诉人的行为只能构成徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。
2.二审事实和证据
二审查明的事实和证据与一审完全相同。
3.二审判案理由
江苏省南通市中级人民法院根据上述事实和证据认为:本案争议的焦点之一,是上诉人(原审被告人)张某主观上有无隐匿国有资产从中贪污的故意。经查:上诉人张某于侦查阶段曾多次供认在全发厂改制工作结束前,会计王某已告知其有30多万元的应收款未列入审计和评估报告中,其以企业改制由其受让后负担较重为由,让王会计不要声张,从而隐匿了该资产。该有罪供述,与证人王某的相关证言吻合,足以证明其主观上具有隐匿国有资产的故意。故上诉人称其在改制合同签订前不明知漏审了国有资产的上诉理由不能成立。
本案争议的焦点之二,是隐匿的国有资产究竟是被彩印公司非法占有,还是被上诉人非法占有,以判明上诉人隐匿国有资产的行为是构成贪污罪,还是构成徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。经查:首先,徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪与贪污罪最主要的区别在于前者的行为人是将国有资产低价折股、出售给他人,由他人占有;后者的行为人是将公款(包括国有资产)化公为私,由自己占有。其次,从改制合同的内容上看,受让主体是上诉人张某,即全发厂是由上诉人个人购买,虽然此后上诉人再让其妻入股,夫妻共同出资设立了彩印公司,但依我国婚姻法关于夫妻财产界定的规定,彩印公司的财产就等于是其夫妻共同所有的财产。由此说明,被上诉人隐匿的国有资产,从表面形式上看是由彩印公司非法占有,但实质上是由上诉人非法占有。故上诉人及其辩护人关于漏审的国有资产系彩印公司非法占有,而非上诉人个人非法占有,本案宜定徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的上诉理由、辩护意见不能成立。
本案争议的焦点之三,是上诉人张某与校方签订风险抵押承包合同的效力,以及上诉人在风险抵押承包经营全发厂期间收回的债权究竟能否归属上诉人张某个人。经查:该风险抵押承包合同第七条约定上诉人对承包全发厂前后的债权和债务由其负责,但就“负责”二字而言,其字面的含义应为债权由上诉人经手收取、债务由上诉人经手支付的意思。案发后,即便合同双方就缔约时的本意作出了债权归上诉人所有、债务由上诉人负担的补充解释,但由于该承包合同是建立在隐瞒全发厂还有30多万元应收款的基础之上,不能反映发包方(校方)的真实意思,且明显损害国家利益,故该承包合同无效,该债权仍属校方。因此,原审法院认定该承包合同并不违反法律、行政法规的强制性规定,并认为上诉人在承包合同履行期内收取全发厂于2001年底前发生的应收款149213.76元归其所有,显然于法相悖,二审不予支持。上诉人及其辩护人主张上诉人在承包期间的债权归上诉人所有的上诉理由、辩护意见不能成立。
本案争议的焦点之四,是如何认定上诉人张某的贪污数额。经查:原公诉机关指控上诉人张某的贪污数额以其隐匿的307018.57元及以白条支出32000元为基数,再剔除其中相关的费用,认定上诉人贪污实得人民币231112.30元。根据现有证据,认定上诉人具有非法占有改制基准日以前全发厂国有资产的主观故意产生于签订改制合同之时,依主客观相一致的犯罪构成原则,只能认定上诉人在改制合同签订后以彩印公司名义收取的157804.80元为其贪污基数。另外近半数的应收款系上诉人在承包全发厂期间收取,虽然该承包合同依法应确认无效,但认定上诉人主观上具有贪污故意的证据不足,故原审从认定贪污犯罪的角度,将上诉人因履行承包合同的授权而收取的相关应收款及处置资产的行为,从原公诉机关指控的贪污数额中剔除是正确的。在157804.80元的贪污基数中,应当剔除的只能是与此款有必然联系并且应当由上诉人缴纳税款和支付业务员的业务费,余额部分才是其实际贪污所得。现上诉人提出还要剔除应付职工工资、福利、奖金和其承包期间已经支付及改制后多付的管理费等费用近人民币11万元,因该主张与本案无涉,属于民事法律关系调整的范围,本院不予支持。
本案争议的焦点之五,是原判对上诉人张某所犯偷税罪判处罚金人民币13万元是否符合法律规定。经查:根据《中华人民共和国刑法》第二百零一条、第二百一十一条的规定,对单位犯偷税罪的直接负责的主管人员适用刑罚时,除了应当判处自由刑之外,还应当并处偷税数额一倍以上五倍以下的罚金。本案中,全发厂偷逃增值税数额为人民币68318.97元,原判以此为据对上诉人张某并处罚金人民币13万元,不足偷税数额的二倍,量刑适当。故上诉人认为原审对其所犯偷税罪并处13万元罚金量刑过重的上诉理由不能成立。
综上,上诉人张某及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立,本院不予采纳。原审判决认定上诉人犯贪污罪、偷税罪事实的证据确实、充分,定性准确,审判程序合法,量刑适当,予以支持。
4.二审定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定如下:
驳回上诉,维持原判。
(七)解说
本案系在国有企业改制时由管理者在收购过程中侵吞国有资产的案件。法院对本案的裁判,成功地运用了法律实质推理规则,申明了刑法追求的是实质合理主义的基本立场。
在资产评估环节漏评国有资产,是较为常见的一种导致国有资产流失的犯罪手段。然而,本案的特殊之处在于漏评的并不是已经实有的国有资产,而是销售收入——应收款,属于债权之列。我们知道,债权体现了财产的动态关系,即财产从一个财产主体转移到另一个财产主体,只有通过债务人的履行才能流转为静态的财产,以使债权人实现财产所有权,故债权的实现需要时间和过程。本案行为人张某正是利用了债权的该特点的空子打了一个时空差。其采用在改制中的资产评估环节漏评并隐匿部分债权的方法,待国有企业全发厂改制为由其夫妻两人持股的彩印公司后,再由彩印公司开票收取并最终实际占有人民币81356.37元,该行为排除了原国有企业全发厂对该款的财产所有权是显而易见的。需要作出刑法评价的是该占有行为的罪质,究竟是贪污罪?还是徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪?这是审理本案中的首要问题。
产生上述两种不同观点的焦点,其实就是对犯罪对象81356.37元的非法占有主体不同而有别。
辩方观点认为:刑法关于贪污罪定罪时强调的是“个人贪污数额”,故可以得出贪污罪的重要构成要素之一就是非法占有的主体应当是个人,而不是单位。因本案的犯罪对象81356.37元最终是由彩印公司占有已是客观事实,而彩印公司是张某夫妻按照旧公司法的规定共同出资重新组建的现代型企业,并已向工商登记部门提交了夫妻财产分割证明,约定了夫妻财产的分配,虽然张某在其中占有40%的股权,但个人股权与个人财产所有权毕竟不可等同视之,故在彩印公司未在分配当年税后利润时或按解散清算程序将此款划定为张某个人所有之前,难以确认该款被张某个人占有,其行为与贪污罪的特征难以相符。鉴于彩印公司最大的股东是其妻子,又是董事长,系最大利益的获得者,其具备为他人徇私情的犯罪动机,且在出售国有企业过程中有舞弊的行为,因而构成徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。
控方观点认为:国有企业全发厂是由张某个人购买,虽然此后彩印公司最终是由其夫妻共同投资设立,且其妻为最大股东和董事长,但依我国婚姻法关于夫妻在婚姻关系存续期间财产界定的规定,彩印公司的财产就等于是其夫妻共同共有的财产,该款表面上看是由彩印公司非法占有,实质上与张个人非法占有并无二致,其行为构成贪污罪。
毋庸置疑的是,控辩方双方对本案应当保护国有资产所有权不受侵犯并不无异议,但双方是分别立足于我国婚姻家庭制度与公司制度的不同角度。显然,在刑事审判活动需要判定本案犯罪对象81356.37元非法占有主体的最终归属时,我国婚姻法与公司法给出了不同的法律评价,从而影响本案罪名的取舍。法官在面对这两部效力平行的部门法之间的法律冲突时,则应当立足社会公平正义与理性的立场,选择更具合理的法律规定,作出公正的裁判,以考量刑法的立法目的。
法官裁判案件的过程,是一个根据查明的法律事实从制定法中寻找法律的过程。如果法律条款的规定是明确的,那么法官可直接援引可资适用的该法律理由作出裁判,这种情形称为法律形式推理;如果法律规定不甚明确或者存在两个以上可适用的法律规定但相互之间又是矛盾的,则需要法官根据法律原则、立法目的、社会效益以及社会公平正义与良知观念等选择法律理由作出裁判,体现了适用法律的价值取向,这种情形又称之为法律实质推理。因此,两种不同的法律推理被通俗地称之为“形式审”与“实质审”的关系,亦即表与里的关系。一般而言,两者原本并无矛盾冲突,是有机的统一体,即形式上的合法能够承载实质上的合法。然而,某一事实形式上的合法站稳的前提必须是建立在公平合理、正当目的的基础之上的,若是为了掩盖某种非法目的或者不能体现公平正义的话,则形式上的合法不仅不能真正体现实质上的合法,反而成为实现某种非法目的的“挡箭牌”,这就出现了合法与合理,或者合乎此法而违背彼法的法律冲突。那么,刑法作为惩治危害社会行为的强行法,质疑一味地强调形式上合法的该当性,而主张审查其背后的实质内容,选择更具合理的法律规定则显得十分应然了。因此,判断某种危害行为在刑法中有无明文规定,不能单从形式或者直观上看与某一法条所表述的罪状或者罪名上是否相符,而必须立足于实质的立场,完整地运用犯罪构成要件来进行评价。由此说明,刑法更加注重法律实质推理规则的运用,追求实质合理主义是其基本立场。
审视徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪与贪污罪的异同,可以得出两罪都是职务犯罪,又都是故意犯罪,且在客观方面还都具有利用职务上的便利,徇私舞弊化公为私侵犯国家财产所有权法益行为的结论。但两者的不同点是:(1)犯罪客体不同。前罪侵犯的是国有公司、企业和国有资产的管理制度;而后罪侵犯的是国家工作人员的廉洁制度和公共财产的所有权。(2)犯罪主体不同。两罪虽在主体上都是国家工作人员,然前罪仅限定于国有公司、企业以及上级主管部门直接负责的主管人员;而后罪比此范围更广,只要是在国有单位从事公共管理事务的人员均可。(3)法定刑设置不同而显罪质差异。前罪最高刑是有期徒刑七年;而后罪最高刑为死刑。可见前罪系轻罪,后罪属重罪。(4)因徇私目的不同而呈占有主体有异。前罪是徇私情,系直接为他人谋利间接为自己谋利,具体表现为用国家的财产型利益与关系人给予的利益进行交换,即在让惠于关系人直接占有国有资产为他人谋利的同时,又为自己另从关系人处间接牟取私利(包括物质性利益和非物质性利益);而后罪完全是为自己谋私利,并且只能是物质性的财产利益,即直接由自己个人占有公共财产(包括国有资产)。故如果在前罪中存在收受贿赂,构成受贿罪的情形,为牵连犯,应选择处刑较重的刑罚“择一重处”。
不可否认的是,张某在主体上是国有企业直接负责的主管人员,其犯罪主体与徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪和贪污罪两罪竞合;且在主观罪过以及在客观上已经导致国有资产流失等诸多方面与两罪亦存在近似之处,故从直观上,似乎其全部犯罪构成与两罪都相符合。然而,通过以上比较两罪的异同,我们不妨从两罪客观行为特征的不同入手,紧扣占有国有资产主体究竟是被告人自己个人还是彩印公司(他人),力图摸索出一条切实可行的区分两罪的途径。前述两种观点都是遵循这一思路的,试图达到“窥一斑见全豹”的效果,可谓切中要害。但两种不同观点就是分别站在法律形式推理与法律实质推理的不同角度来申明各自主张的。
本案中,彩印公司是张某夫妻依照行为时的旧公司法规定设立的有限责任公司,如果仅仅依据这一个法律特征就断然判断占有该国有资产的主体是彩印公司,确实存在陷入过于拘泥于表面形式,而忽略隐藏在该合法外衣之下的股东(即张某)借助对公司的操纵以达个人占有犯罪对象的可能,从而导致结论失之偏颇或者不尽准确。因此,法院在慎重地分析了控辩双方不同法律推理的理由后,采纳了控方的观点,运用辩证推理的方法对本案的法律适用进行了法律实质推理。辩证推理是法律实质推理中的一种方法,是指法官基于法律的逻辑分析,以立法目的和立法的价值取向,对相互冲突的法律进行判断与选择等推理,从而获得应当适用的法律规定。具体步骤如下:
首先,张某实施了借助彩印公司的名义占有国有资产的主客观行为。具体表现在当会计明确告知其在改制中资产评估环节漏评了部分国有债权,其不仅不向资产评估机构或者上级主管部门反映纠正,反而以改制后其负担较重为由,放任漏评国有资产的结果发生,其主观上具有隐匿该国有债权的故意;客观上其是等到全发厂改制为其夫妻两人持股的彩印公司后,由彩印公司以该债权权利人的名义,实际占有了其中的人民币81356.37元。
其次,国有企业全发厂是由张某个人收购,彩印公司从组建到决策、运作体现了其个人的意志。根据国有企业全发厂的转让合同,收购全发厂的受让主体是原管理者张某个人,而非其夫妻两人。也就是说,张收购全发厂后,根据当时施行的旧公司法的规定,尚没有放宽如新公司法可以由其个人作为惟一投资主体而设立为“一人公司”的规定,只能组建有限责任性质的公司。但旧公司法对此作出了必须具备二个以上投资主体的限制性规定,这样,当张欲组建由其所有或者完全控制的彩印公司而不愿其他成分的投资主体参股时,其根据旧公司法并没有作出禁止夫妻可以设立有限责任公司的规定,而组建了由其夫妻共同投资的彩印公司只能是其惟一的选择。事实上,彩印公司成立后,经营、管理、决策均由张某一人作出,体现了其个人的意志,其妻也只是一个挂名的董事长。
最后,彩印公司占有国有资产与张某个人占有国有资产没有实质区别。我国婚姻法第十七条第一款第(二)项明确规定夫妻在婚姻关系存续期间的“生产、经营的收益”归夫妻共同所有,说明犯罪对象81356.37元即便事实上由彩印公司占有,但在法律上应当界定为其夫妻共同所有。根据最高人民法院《关于适用〈婚姻法)若干问题的解释(二)》第十一条第(一)项关于在夫妻婚姻关系存续期间“一方以个人财产投资取得的收益”属于夫妻共同所有财产的规定,则意味着张某夫妻在彩印公司以各自名义投资的财产及其收益,也仍然属于其夫妻共同所有的财产。对照婚姻法第十七条第二款关于“夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权”的规定,表明在夫妻关系存续期间,基于夫妻权利平等的原则,对夫妻共同所有的财产是不宜分割的,即夫的财产属于妻的财产,妻的财产也属于夫的财产。即便婚姻法规定在夫妻内部之间可以约定各自所有的财产制度,但原则上不能对抗外部的善意第三人。更何况张某为组建彩印公司是按工商登记部门的要求才出具了夫妻约定财产的分割证明,然而此前其已明知改制中隐匿了国有债权,能够证明其出具该财产分割证明存有损害国家利益的目的,具有规避法律的行为,在法律上也是无效的。可见,婚姻法的上述相关规定,最能反映彩印公司占有犯罪对象的实质。
综上,法院运用法律实质推理,选择适用我国《婚姻法》有关对夫妻关系存续期间对财产具有共同共有关系的法律规定,认定彩印公司所占有的国有资产实质属于张某个人占有,最终判定其行为构成贪污罪是正确的。由此说明,法律实质推理是基于法律的实践理性和目的理性展开的法律推理,其结果是历史考查、目的考量、利益衡量以及价值选择的结果,是经验判断和价值判断的结果,融入了法官的认知、情感与理性,体现了法官的公正观、正义观,值得提倡。
(江苏省南通市中级人民法院 郭庆茂)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2006年刑事审判案例卷》 人民法院出版社,中国人民大学出版社 第10 - 18 页