（一）首部

1.判决书字号：黑龙江省宁安市人民法院（2005）宁刑初字第170号判决书。

2.案由：徇私舞弊暂予监外执行案。

3.诉讼双方
公诉机关：黑龙江省宁安市人民检察院，代理检察员杨茂佐。
被告人：夏某，男，1952年1月20日出生，汉族，黑龙江省双城市人，原系海林市人民法院审判监督庭副庭长（副科级）。因涉嫌犯徇私舞弊暂予监外执行罪，因本案于2005年7月29日被逮捕。
辩护人：马志昌，黑龙江大正律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关：黑龙江省宁安市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：金丽华；审判员：葛玉璞、曹玉民。

6.审结时间：2005年12月2日。

（二）诉辩主张

1.黑龙江省宁安市人民检察院指控称
被告人夏某在2001年12月担任海林市人民法院审判监督庭副庭长期间，接受其战友张某的请托，在明知罪犯张某1的病情不符合保外就医条件的情况下，伪造合议庭笔录及合议庭成员签字，三次为罪犯张某1办理暂予监外执行。其中2002年1月24日对罪犯张某1办理暂予监外执行6个月；2002年8月15日对罪犯张某1办理暂予监外执行一年；2003年8月15日对罪犯张某1办理暂予监外执行一年。除第一次办理暂予监外执行时有张某1因患乙肝病被牡丹江市监狱拒收手续和海林市看守所出具的暂予监外执行意见外，后两次均无监狱拒收手续，看守所的暂予监外执行意见均为后补。被告人夏某身为司法工作人员，为徇私情，对不符合暂予监外执行条件的罪犯予以暂予监外执行，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第四百零一条规定，应当以徇私舞弊暂予监外执行罪追究其刑事责任。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人夏某对检察机关的指控无异议。其辩护人提出辩护意见如下：（1）罪犯张某1能够多次被暂予监外执行，固然有被告人夏某受人请托的原因，也有合议庭成员不认真履行职责的原因，有两次作出减刑决定是经院审判委员会讨论决定的，不应将责任落在被告人夏某一人身上；（2）罪犯张某1确实患有传染性疾病，对其批准暂予监外执行是极其恰当的措施；（3）罪犯张某1是一个传染源，将他暂予监外执行，即可以自己治病，也防止传染源带到羁押场所，这种做法是符合有关暂予监外执行的立法本意的；（4）被告人夏某在处理此案过程中，基本是按程序规定办理的，在最终决定上，是由审判委员会集体讨论通过，并经审判长、主管院长签字决定的。辩护人认为，被告人夏某不应受到刑事处罚。

（三）事实和证据
黑龙江省宁安市人民法院经公开审理查明：被告人夏某在2001年12月担任海林市人民法院审判监督庭副庭长期间，其战友张某请托其为海林市看守所羁押的罪犯张某1办理暂予监外执行。罪犯张某1因犯容留妇女卖淫罪被海林市人民法院判处有期徒刑五年。该犯于2001年12月3日被海林市看守所投送牡丹江市监狱时因患乙肝病被拒收退回海林市看守所。海林市看守所于2001年12月24日向海林市人民法院出具了暂予监外执行意见。海林市人民法院受理后，由被告人夏某担任审判长并主审。罪犯张某1经省指定的牡丹江第一人民医院鉴定为：慢性乙肝活动性肝炎及肝囊肿。被告人夏某在认为罪犯张某1的病情不符合司法部、最高人民检察院、公安部司发（1990）247号《关于罪犯保外就医执行办法》所附的《罪犯保外就医疾病伤残范围》所确定的病残条件的情况下，碍于张某的私情，将张某1的病情向其他两位合议庭成员作了介绍，提出了暂予监外执行六个月的意见，另两位合议庭成员口头表示同意，形成合议庭一致意见后上报本院审判委员会获得通过，后该犯被暂予监外执行。
罪犯张某1在第一次暂予监外执行期满后，先后两次向法院书面申请继续暂予监外执行，被告人夏某的战友两次打电话请其帮忙办理此事，被告人夏某表示同意。在张某1的病情不符合保外就医条件的情况下，于2002年8月15日和2003年8月15日分别以（2002）海刑监字第16号和（2003）海刑监字第26号暂予监外执行书决定对张某1暂予监外执行各1年。其中，2002年8月15日的决定上报本院审判委员会讨论通过，2003年8月15日的决定由主管院长签批，并分别对张某1执行暂予监外执行。2003年10月30日，海林市人民法院审判委员会讨论认为张某1所患病情不符合司发（1990）247号规定，撤销该院（2003）海刑执字第26号决定，同年11月3日，罪犯张某1被收监。
上述事实有下列证据证明：
1.证人张某1的供述：我患有乙肝病，被投送监狱时拒收，曾找朋友张某帮我办保外就医，张某又找他的战友海林法院审监庭副庭长夏某为我办的保外就医，夏某一共办了三次。
2.证人张某证实其联系战友夏某为朋友张某1办理了保外就医，办理过程中未送给夏某钱物，夏某出于战友感情帮忙。
3.第一次暂予监外执行案合议庭成员刘某、张某2证实：此案个别沟通过，我们同意主审人意见，但笔录上的名字不是自己签的。
4.证人梁某证实，第二次和第三次审理张某1暂予监外执行案自己任审判长，因主审人是夏某，夏认为符合条件，我们信任他，所以就同意了主审人意见，同时证实合议庭笔录不是本人签字，也未合议过，第三次的合议笔录的签字是后补的。
5.证人高某证实未合议过，也不是自己签的名。
6.海林市审判委员会委员赵某、隋某、于某、李某等九人证实在开会讨论时未严格审查，得以通过的事实。
7.证人祖某证实在其任海林市看守所所长期间，因在押犯张某1有病向海林市法院提出过暂予监外执行意见。
8.海林市看守所狱医任某证实因张某1有病曾带张到医院检查身体的事实。
9.牡丹江市监狱狱医焦某证实张某1因病被拒收的经过。
10.被告人夏某供述：认为张某1的病情不符合保外就医条件，但受战友张某之托，碍于情面，仍为张某1办理了三次保外就医。
11.（2001）海刑初字第134号刑事判决书，证明张某1为已决犯。
12.彩超报告单、（2002）海法医鉴字第20号法医学文证审查鉴定意见书，证明张某1患慢性乙肝活动性肝炎、肝囊肿、转氨酶增高。
13.海林市人民法院合议庭评议笔录、审判委员会讨论案件笔录、暂予监外执行决定书等书证，体现海林市法院对张某1监外执行案件的审理情况。
14.牡丹江市中级人民法院（1989）27号文件，证明被告人夏某为副科级审判员。
辩护人当庭提供了以下证据：
1.海林市人民法院出具的被告人夏某的现实表现，证明被告人夏某一贯表现良好，为审判工作做出了一定贡献。
2.海林市人民法院出具的关于被告人张某1暂予监外执行案件审理情况的说明，说明案件主审人的意见并不是最后的决定意见，而决定意见是经过合议庭评议，审判委员会讨论等履行一定的程序作出的。

（四）判案理由
黑龙江省宁安市人民法院根据上述事实和证据认为，虽然被告人夏某在担任海林市人民法院审判监督庭副庭长期间，接受其战友的委托，为其认为不符合法定条件的患肝病的罪犯张某1办理了三次暂予监外执行，但其行为不符合徇私舞弊暂予监外执行罪的特征，不构成此罪。公诉机关的指控罪名不能成立。理由如下：
1.被告人夏某虽然是司法工作人员，参与了罪犯张某1暂予监外执行案件的审理，并在第一次审理时担任审判长并主审，第二次、第三次任主审，但对此类案件没有决定权。根据黑高法发（1998）19号《关于依法决定罪犯暂予监外执行若干问题的意见（试行）》第六条的规定，此类案件须经主管院长审批，必要时提交审判委员会讨论决定。从三次审理张某1监外案件情况可以看出，第一次和第二次均经院审判委员会讨论通过，第三次由主管院长签发，均履行了法定程序，从而也说明被告人夏某无决定权。
2.张某1所患疾病是否属《罪犯保外就医疾病伤残范围》第三十条所规定的“其他需保外就医的疾病”范围，事实不清。张某1的病情确实不符合司法部、最高人民检察院、公安部司发（1990）247号《关于罪犯保外就医执行办法》所附的《罪犯保外就医疾病伤残范围》第五条关于肝病的病名，但罪犯张某1患传染病是客观事实，且被牡丹江监狱拒收，羁押在封闭的看守所内又有传染给其他在押人犯的可能，危害着其他在押人犯的健康，这一点也是客观事实。在目前就《罪犯保外就医疾病伤残范围》第三十条“其他需保外就医的疾病”没有明确的司法解释的前提下，不应将的确患有传染性疾病、监狱拒收、羁押在封闭的看守所内又有传染危险的疾病视为不属于“其他需保外就医的疾病”的范围。
3.被告人夏某承认其徇情违法办案属法律认识错误。在罪犯张某1的病情是否符合《罪犯保外就医疾病伤残范围》第三十条事实不清的前提下，被告人夏某虽然承认其在办理罪犯张某1监外案件时，碍于其战友的情面，为其认为不符合监外执行病情条件的罪犯张某1提出了暂予监外意见，但不能依据他的供述便认定其犯有此罪。
4.不能认定被告人夏某伪造合议庭笔录。第一次审理罪犯张某1监外执行案件的审判长、主审人的是被告人夏某，其他成员有张某2和刘某。张、刘二人证实，虽然合议庭笔录的名字不是本人所签，此案夏均与他们分别沟通过，二人均同意夏的意见；第二次、第三次办理此案的主审人是被告人夏某，审判长是梁某，另一位成员是高某。梁某否认合议庭笔录是自己所签，但他同时又是审判委员会成员，在审判委员会讨论此案时发表意见又同意合议庭意见，可视为认可合议庭意见。梁某证实第三次合议庭笔录是自己补签的，他是审判长，同时任该庭庭长，对本庭案件质量应负全责，无论如何，他签字了就是认可了。故不宜认定被告人夏某伪造合议庭笔录。
综上，被告人夏某从其主体身份上对罪犯张某1监外执行案件无最后决定权；主观上存在对法律认识错误，将法律上不构成犯罪的行为误认为构成犯罪；客观上，罪犯张某1确患传染性疾病，且监狱拒收、羁押在封闭的看守所内又有传染其他在押犯的危险，被暂予监外执行期间未造成其他后果；被告人夏某向合议庭、审判委员会如实汇报案情，没有舞弊行为。其行为不符合徇私舞弊暂予监外执行罪的特征，不构成此罪。

（五）定案结论
黑龙江省宁安市人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项之规定，判决被告人夏某无罪。

（六）解说
本案争议的焦点是夏某的行为是否构成犯罪。一种意见认为，夏某身为司法工作人员，为徇私情对不符合法律规定的暂予监外执行条件的罪犯予以暂予监外执行，其行为符合徇私舞弊暂予监外执行罪的特征。理由是：首先，夏某是人民法院的审判人员，并在审理张某1暂予监外执行案件时，一次担任审判长并主审，二次担任主审人，符合该罪的主体资格；其次，夏某在明知张某1不具备暂予监外执行条件的情况下，为其办理暂予监外执行，其目的在于徇私情，即为了照顾战友张某的感情，主观上具有徇私的故意：第三，客观上，夏某对不符合暂予监外执行条件的罪犯办理了暂予监外执行，即罪犯张某1的病情不符合有关规定，其被判处的五年刑期无特殊情况也不允许暂予监外执行，使罪犯张某1逃避了服刑。综上，夏某的行为构成徇私舞弊暂予监外执行罪。
那么，夏某的行为到底构不构成犯罪呢?《中华人民共和国刑法》第四百零一条规定，“司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释、暂予监外执行的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。本案中，夏某虽然是司法工作人员，参与了罪犯张某1暂予监外执行案件的审理，并在第一次审理时担任审判长并主审，第二次、第三次任主审人，但他对此类案件没有决定权。根据黑高法发（1998）19号《关于依法决定罪犯暂予监外执行若干问题的意见（试行）》第六条的规定，此类案件须经主管院长审批，必要时提交审判委员会讨论决定。从三次审理张某1监外执行案件情况可以看出，第一次和第二次均经院审判委员会讨论通过，第三次由主管院长签发，均履行了法定程序，从而也说明夏某无决定权。夏某在办理张某1监外执行案件过程中，遵循了法定程序，如实向合议庭和审判委员会汇报了案情，虽然这里有夏某接受请托的因素，但如果合议庭其他成员、审判长和审判委员会能对案件认真研究、讨论，正确履行各自的职责，也就不会造成张某1多次被监外执行的后果。另外，张某1所患疾病是否属《罪犯保外就医疾病伤残范围》第三十条所规定的“其他需保外就医的疾病”范围，事实不清。虽然张某1的病情不符合司法部、最高人民检察院、公安部司发（1990）247号《关于罪犯保外就医执行办法》所附的《罪犯保外就医疾病伤范围》第五条关于肝病的病名，但罪犯张某1患有传染病是客观存在的，且被牡丹江市监狱拒收，羁押在封闭的看守所内又有传染给其他在押人犯的可能，危害着其他在押人犯的健康，这一点也是客观事实。在目前就《罪犯保外就医疾病伤残范围》第三十条“其他需保外就医的疾病”没有明确的司法解释的前提下，不能武断地将的确患有传染疾病、监狱拒收、羁押在封闭的看守所内又有传染危险的疾病视为“不属于其他需保外就医的疾病”的范围。故此，宁安市人民法院审判委员会经讨论决定认为夏某无罪。
（黑龙江省宁安市人民法院　张庆　辛春荣）