（一）首部

1.判决书字号：石家庄市桥西区人民法院（2005）西民二初字第00134号。

2.案由：担保合同案。

3.诉讼双方
原告：上海市第一市政工程有限公司。
法定代表人：杨某，董事长。
委托代理人：吴静静，上海市郑传本律师事务所律师。
委托代理人：朱某，男，该公司工作人员。
被告：中国建设银行股份有限公司河北省分行直属支行。
代表人：查某，行长。
委托代理人：刘俊普，河北世纪鸿业律师事务所律师。
委托代理人：闫某，男，该行客户业务部经理。
第三人：河北地矿建设工程集团公司。
法定代表人：郭某，经理。
委托代理人：刘新维、高荣爱，河北恒佳信律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：石家庄市桥西区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王跃斌；代理审判员：张玉辉；人民陪审员：张鹏。

6.审结时间：2005年10月13日。

（二）诉辩主张

原告诉称：2001年10月18日，原告与河北地矿建设工程集团公司（以下简称“河北地矿”）签订《联合施工协议书》，双方约定以原告名义联合承包河南省京珠国道主干线新乡至郑州段高速公路混凝土生产项目（第二合同段XZHNT—N0.2）的施工，工程总价28791833.63元，河北地矿提供原告总额不超过人民币2879200元，即相当于合同价10%的银行履约保证金保函。该协议在原告同业主签订的合同有效期内均有效。2001年9月28日，被告向原告出具了《履约保函》，明确该保函作为河北地矿履行前述合同的保函。被告承诺：被告无条件的、不可撤销的保证本行、其继承人和受让人无追索地向原告以人民币支付总额不超过人民币2879200元，并约定，只要原告确定卖方（即河北地矿）违约，无论卖方有任何反对，被告将凭原告第一次书面提出要求得到上述金额内的任何付款时，立即在7天内不挑剔、不争辩也不要求原告出具证明或说明理由，按原告提出的款项和按原告通知规定的方式付给原告。本保函的条款构成本行无条件的不可撤销的直接责任。2004年11月11日，原告委托代理律师向被告发出《律师函》称：因原告发现河北地矿在履约过程中有违约行为，根据《履约保函》内容，通知被告于收到《律师函》之日起7日内将履约保证金2879200元支付给原告。此后，因河北地矿主动提出与原告协商解决有关违约事宜，原告代理律师电话通知被告暂不扣划保证金。但河北地矿并未实际解决相关违约问题，故2005年2月28日，原告委托律师向被告发出《律师函之二》，要求被告向原告支付履约保证金2879200元。2005年3月18日，原告代理律师电话催问被告及时支付履约保证金事宜，被告业务员周晓军却突然称，被告已向原告发了一份函，内容是关于河北地矿于2004年7月向被告提供了一份2004年5月有原告盖章的解除履约保函的证明，故银行拒绝履行保函义务，并传真了一份《关于解除履约保函的证明》（下称《证明》）。而原告收到《证明》的复印件后，一经核对时发现《证明》上“上海市第一市政工程有限公司”的印章不是合法使用的公章，是他人伪造的。2005年3月23日，原告派员赴被告处当面交涉此事，向被告提供原告合法使用公章印鉴的原件及经工商年检登记的公章复印件，指出被告提供的《证明》上的印章是伪造的，并向被告发出《我司未出具〈关于解除履约保函的证明〉的声明并再次催促被告支付履约保证金函》，要求被告立即履行《履约保函》义务，但被告以需核对为由拖延。此后，原告及代理律师多次电话、书面催促未果，以被告以种种借口拖延不付履约保证金的行为违反了《履约保函》约定的义务，也违背诚信原则，损害了原告的合法权益，请求法院判令被告向原告支付2879200元履约保证金并承担逾期支付上述款项的违约利息3455.04元（自2005年3月20日暂计至2005年4月10日，以每日万分之二点一计算），本案诉讼费由被告承担。

被告辩称：（1）《履约保函》中无条件承担保证责任的承诺不符合《担保法》的规定和基本法理，对保证人而言显失公平，应认定无法律约束力。被告承担保证责任应以被保证人河北地矿确实存在违约行为为前提条件。①《担保法》规定“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有抗辩权”。而被告向原告出具的《履约保函》中无条件付款的承诺，实际上是放弃了保证人的抗辩权。抗辩权是法律赋予保证人和债务人的权利，不因其事先承诺放弃而被剥夺。放弃权利是事实行为，不是诺成行为，事先承诺放弃不具有事后的约束力。②无条件承担保证责任的承诺从整个合同的角度看是明显不公平的，收益人会凭着这一承诺，在主合同履行完毕的情况下，恶意索赔，获取额外利益，而保证人和债务人对此又无从制约。③从法理上讲，没有债就没有担保责任的履行。担保属于从债权，应以主债权存在为前提。就《履约保函》而言，如果被保证人没有违约，受益人就没有债权产生，保证责任也就无从谈起。原告仅凭被告“见索即付”的承诺，在没有确定被保证人有何种违约行为，更没有确定是否确实存在违约行为的情况下，要求被告承担保证责任，违背了保证的基本原理。（2）无条件“见索即付”的《履约保函》形成的担保实际上是“独立担保”，我国法院对于国内企业、银行之间的独立担保采取否定的态度，不承认当事人对独立担保的约定的法律效力。“最高人民法院屡次以判决的形式，否定了独立担保在国内运用的有效性。”“最高人民法院对国内独立担保的不予承认，理由主要是独立担保存在欺诈和滥用权利的弊病，易引起更多的纠纷。”（3）保函所担保的合同已于2004年1月31日履行完毕，原告所主张的被保证人河北地矿“在履约过程中有违约行为”不能成立。原告已于2004年3月20日通过被保证人向被告出具《竣工证明》，证明保函所担保的混凝土生产项目已于2004年1月31日结束，却又在2004年11月11日提出河北地矿在履约过程中有违约行为，而其所主张的违约行为在其向河北地矿所致的《律师函》中写明为“擅自撤场”。既已履约完毕，“擅自撤场”就构不成违约。（4）《履约保函》所确定的保证责任已经原告方确认终结，被告不应再承担相应的保证责任。原告通过河北地矿向被告提交的2004年5月19日的《关于解除履约保函的证明》明确写明河北地矿已全面履行了合同义务，“该合同的《履约保函》已期满失效”。原告主张该证明上所加盖的印章不是合法使用的公章，是他人伪造的。在被告向法院提交的4份证据上被告的印模，一份一个样，个个都不同，原告不能因用章混乱，反而得到于己有利的事实认定结果。

第三人述称：（1）担保合同因主合同无效而无效，《履约保函》不能作为原告主张给付保证金的依据。原告将2001年9月30日与业主所签“合同协议书”项下总标的为28791883.63元的全部权利和义务转包给第三人，并于2001年10月18日同第三人签署了《联合施工协议书》，其中约定工程总造价的5%由原告所得。根据《合同法》第五十二条、第二百七十二条、《建筑法》第二十五条、《招标投标法》第三条、第四条、第四十八条等有关法律的规定，原告的这种转包行为是法律所禁止的，该《联合施工协议书》名为联合施工，实为转包，应该是无效的。本案中的《履约保函》是原告为了约束第三人履行《联合施工协议书》而由第三人提供的一种担保，是被告向原告出具的，是《联合施工协议书》的从合同。根据《担保法》第五条的规定，主合同无效，从合同当然无效。因此，原告不能依据这份无效的《履约保函》要求被告承担担保责任。（2）主合同无效也早已履行完毕，第三人不存在违约的行为。在2004年1月31日之前，第三人承担的合同义务已经全部履行完毕，该段高速公路也于2004年10月正式通车。在合同履行过程中，第三人不存在《履约保函》中约定的违约情况，原告主张支付保证金不能成立。（3）原告认可并且同时使用的公章有多枚，原告给被告出具的《解除履约保函》是真实的，被告与第三人不应再承担任何责任。在合同履行过程中，原告与第三人、业主之间存在着大量的文件往来，在这些往来文件中，由原告出具并盖有原告公章的文件很多。在这些文件中，已经出现了4种形式以上的公章，这与原告所说经工商登记备案的公章才是合法有效的公章的说法自相矛盾。在长达两年多的合同履行过程中，原告就用加盖有这些公章的文件与第三人函来函往。综上，原告不能依据无效的《履约保函》要求被告承担保证责任，况且该合同已实际履行完毕，因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人认可被告提供的证据，其未向本院提供新的证据。

（三）事实和证据
石家庄市桥西区人民法院经公开审理查明：2001年10月18日，原告与河北地矿签订《联合施工协议书》，双方约定以原告名义联合承包河南省京珠国道主干线新乡至郑州段高速公路混凝土生产项目（第二合同段XZHNT—NO.2）的施工，工程总价28791833.63元，河北地矿提供原告总额不超过人民币2879200元，即相当于合同价10%的银行履约保证金保函。该协议在原告同业主签订的合同有效期内均有效。2001年9月28日，被告向原告出具了《履约保函》，明确该保函作为河北地矿履行前述京珠国道主干线新乡至郑州段高速公路混凝土生产项目下签订的合同的履约保函。被告承诺：被告无条件的、不可撤销的保证本行、其继承人和受让人无追索地向原告支付总额不超过人民币2879200元，并约定，只要原告确定第三人违约，无论第三人有任何反对，被告将凭原告第一次书面提出要求得到上述金额内的任何付款时，立即在7天内不挑剔、不争辩也不要求原告出具证明或说明理由，按原告提出的款项和按原告通知规定的方式付给原告，该保函的条款构成被告无条件的不可撤销的直接责任。2004年11月11日，原告委托代理律师向被告发出《律师函》称，因原告发现河北地矿在履约过程中有违约行为，根据《履约保函》内容，通知被告于收到《律师函》之日起7日内将履约保证金2879200元支付给原告。2005年2月28日，原告委托律师向被告发出《律师函之二》，再次要求被告向原告支付上述履约保证金。后原告与被告就支付上述履约保证金事宜多次交涉未果。
以上事实，有原告陈述及原告向本院提交的相应证据所证实，被告及第三人对该事实亦不持异议，故本院予以认定。被告及第三人所称原告于2004年5月19日向其出具了《关于解除履约保函的证明》，对此《证明》原告不予认可，并称该《证明》上“上海市第一市政工程有限公司”的印章不是原告合法使用的公章，而是他人伪造的，并向本院提供了其在工商行政管理机关备案的公章印鉴式样（本院根据被告的申请，对原告在工商机关备案的公章印鉴进行了调查，其结果与原告提供的公章印鉴相同），被告及第三人对上述《证明》上的公章系由原告使用的事实未提供其他证据相佐证，故对被告及第三人主张的上述《证明》系由原告出具的事实，证据不足，本院不予认定。

（四）判案理由
石家庄市桥西区人民法院根据上述事实和证据认为：被告在向原告出具的《履约保函》中作出的无条件、不可撤销地保证被告向原告支付总额不超过2879200元的承诺，属于独立担保，即与被担保债权在效力、抗辩权等方面没有从属关系的一种担保。独立担保是社会经济发展的产物，是在社会诚信体系相对完善的基础上被承认的。独立担保在给交易带来安全与快捷的同时，也为受益人滥用权利和进行欺诈提供了方便。根据我国社会经济发展状况，《担保法》将保证的方式规定为一般保证和连带责任保证两种，该法第五条所规定的“担保合同另有约定的，按照约定”，也仅指担保合同效力上的独立性，并不包括担保合同在抗辩权上的独立性，况且即使是对国内担保合同效力上的独立性，最高人民法院也屡次以判决的形式予以否定。而本案的独立担保，既包括效力上的独立，又包括抗辩权上的独立。我国《担保法》所规定的两种保证方式以及五种担保方式，使债权人的利益有了充分的法律保障，也能充分保障担保制度目的的实现，与我国现阶段的社会经济发展状况是相适应的。由于独立担保中的担保人不享有债务人的抗辩权，使独立担保存在欺诈和滥用权利的弊端，易引起更多纠纷，从而损害社会公共利益，因此在国内民事活动中不应采取此种独立担保的方式，对此约定应认定为无效。但独立担保合同的无效并不意味着担保人不再承担担保责任，而是担保人仍应对其担保的债务承担连带责任。本案中，原告虽主张第三人违约，但并未提供第三人违约的证据，而且拒绝本院对第三人违约的事实进行审理，因此，对于原告仅依《履约保函》要求被告承担担保责任的诉讼请求，本院不予支持。

（五）定案结论
石家庄市桥西区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，作出如下判决：
驳回原告上海市第一市政工程有限公司的诉讼请求。
本案受理费24423元，由原告上海市第一市政工程有限公司负担。

（六）解说
本案主要涉及独立担保的相关法律问题。
1.本案争议的法律关系是否属于独立担保。独立担保是适应国际经济交往而产生的一种新类型的担保方式，是因担保人的特别承诺而与被担保的债权没有从属关系的一种担保。其独立性主要表现在：（1）独立担保与主债权没有发生上的从属，主债权无效或被撤销并不影响担保人向债权人承担担保责任。（2）独立担保与主债权没有抗辩权上的从属，债务人对债权人所拥有的抗辩权，独立担保人不能享有和行使。（3）独立担保与主债权没有特定性上的从属，债权人许可债务人转让债务和债权人与债务人修改主合同，不构成独立担保人免除担保责任的原因，担保人在符合独立担保的约定时仍然应承担担保责任。独立担保的本质在于担保责任的独立，担保人的责任并不取决于基础合同是否履行或者违约，只要债权人提出付款请求，担保人必须履行无条件的偿付责任。实践中，独立担保一般约定为无条件、不可撤销的担保，或见单即付、见索即付的担保，或担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的担保。本案被告向原告出具的《履约保函》中作出的无条件、不可撤销地保证被告向原告支付总额不超过人民币2879200元的承诺，完全符合独立担保的上述特征，应认定其属于独立担保。
2.独立担保合同的法律效力。对独立担保合同的法律效力，应区分国内和国际区别对待。对于我国对外经济贸易往来中的独立担保，应按照相关的国际惯例和国际公约，根据对等原则，承认其法律效力。对于国内企业、银行之间的独立担保，应认定无效。其理由是：我国目前市场经济尚不发达，社会诚信体系还很不完善，一旦承认独立担保在国内民事活动中的法律效力，势必对我国的社会经济秩序产生不利影响，使独立担保制度成为一些不诚实商人进行欺诈和滥用权利的工具，从而损害社会公共利益。应当看到，独立担保在给交易带来安全与快捷的同时，也为受益人进行欺诈和滥用权利提供了方便。欺诈主要指受益人明知债务人已履行义务却谎称其未履行义务，或者受益人未履行义务却提供虚假单据谎称已履行义务，从而利用独立担保的特性要求担保人付款；滥用权利主要指受益人的履行行为存在瑕疵，与债务人已经发生诉讼，却根据独立担保的特性要求担保人立即付款。由于独立担保人承诺放弃一切抗辩权利，其对受益人不能拒绝承担担保责任，使得欺诈和滥用权利反而会获得利益。而独立担保人往往从债务人处取得反担保，或独立担保人多数是银行，可以通过债务人在银行的开户而方便行使追索权，最终债务人要承担受益人欺诈或滥用权利的不利后果。在本案中，由于原告拒绝法院对第三人违约的事实进行审理，法院无法断定原告在向被告主张担保权时是否存在欺诈或滥用权利的事实，但即使不存在此事实，也不排除其他人会利用国内独立担保而进行欺诈或滥用权利。
3.损害社会公共利益的认定。社会公共利益是公权力和私权利的连接点，是对公民、法人的财产权作出限制的主要理由。应当承认，在现代社会，任何私人财产权利都不是绝对的、不受限制的权利。本案中独立担保之所以被认定为损害社会公共利益，主要是因为：（1）一旦法院确认独立担保有效而支持原告的诉讼请求，被告则会凭借第三人的反担保，通过第三人在被告处的开户而行使追索权，第三人再向原告提起基础合同纠纷之诉。这样本可通过从属担保一次解决的纠纷却演化成了三起纠纷，在一定程度上扰乱了社会经济秩序，并给国家司法资源或社会公共资源造成无谓的耗费。（2）我国没有建立与独立担保相配套的抗辩制度，包括欺诈抗辩和滥用权利抗辩。在本案原告拒绝法院对第三人违约的事实进行审理的情况下，按照民事诉讼“不告不理”的原则，不得对第三人违约的事实进行审理。这样，承认独立担保有可能为原告进行欺诈和滥用权利提供方便，从而损害社会的道德基础，而社会基本道德观念所表现的正是社会公共利益。（3）承认独立担保将使债务人的利益难以保障，并危及交易安全。本案中债务人虽然以第三人的身份参加诉讼，但其在诉讼中只是起了一个被告辅助人的作用，其诉讼行为对案件处理结果没有实质性的影响。如果法院确认独立担保的效力，由于第三人在被告处有足额存款，被告可以很方便地对第三人行使追索权。这实际上使得第三人与原告在基础合同关系中处于不平等的地位，从而损害了第三人与原告进行交易的安全性。而交易的安全尽管也体现了具体当事人的利益，但当这种交易的安全反映了一种制度的安排时，其关系的则是整个社会经济的运行，从而体现了全体社会成员的利益。综上，法院认定本案中的独立担保行为损害了社会公共利益。
随着我国加入世贸组织和国内市场经济的发展，特别是随着社会诚信体系的不断完善，独立担保在国内被承认只是一个时间问题。但在承认独立担保的同时，要求建立相应的抗辩制度，包括欺诈抗辩、滥用权利抗辩、公序良俗抗辩、非法债权抗辩等，以使独立担保制度真正发挥保障交易安全与快捷的作用。
（石家庄市桥西区人民法院　王跃斌）