（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2004）桂市民初字第64号。
二审判决书：广西壮族自治区高级人民法院（2005）桂民三终字第3号。

2.案由：著作权侵权案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：刘某，男，1965年9月28日出生，汉族。
委托代理人：王俭，桂安泰律师事务所律师。
被告（上诉人）：广西壮族自治区南宁卷烟厂，住所地南宁市北湖南路28号。
法定代表人：王某，厂长。
委托代理人：王玉萍，永泰和律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：刘振华，永泰和律师事务所律师，特别授权代理。
被告（上诉人）：南宁真龙伟业广告有限公司，住所地南宁国际大酒店502、503室。
法定代表人：程某，董事长。
委托代理人：王玉萍，永泰和律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：刘振华，永泰和律师事务所律师，特别授权代理。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区桂林市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘媛媛；代理审判员：丁勇、黄强。
二审法院：广西壮族自治区高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周冕；代理审判员：韦晓云、廖冰冰。

6.审结时间
一审审结时间：2004年12月21日。
二审审结时间：2005年5月18日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
原告及其委托代理人诉称：原告于2002年9月13日在《南国早报》上获悉南宁真龙伟业广告有限公司（以下简称“真龙广告公司”）为广西壮族自治区南宁卷烟厂（以下简称“南宁卷烟厂”）向全社会有偿征求“礼品真龙”香烟的广告用语后，创作了13条广告词寄给真龙广告公司，但无音讯。2003年初看见其作品“天高几许?问真龙”以广告形式出现在桂林街头，作品中的“?”被删掉。二被告未支付奖金及未经许可大量复制发表其作品的行为已侵犯了其著作权。故请求判令二被告：（1）立即停止侵权，撤回或消除广告中的原告作品；（2）在《南国早报》等相关媒体上公开赔礼道歉；（3）赔偿经济损失50万元。
真龙广告公司答辩称：根据刊登的征集广告语启事，原告与南宁卷烟厂之间已形成了委托创作合同关系，入选作品著作权属于南宁卷烟厂，其从未使用过原告作品，请求驳回原告的诉讼请求。
南宁卷烟厂答辩称：其已履行通知作者领奖的义务，涉案作品是委托作品，作品的著作权按约定属于南宁卷烟厂，其使用涉案作品的行为不构成侵权，请求驳回原告的诉讼请求。

2.一审事实和证据
广西壮族自治区桂林市中级人民法院经审理查明：2002年8月22日，南宁卷烟厂与真龙广告公司签订一份《“拾万元诚征广告用语”活动合同书》。该合同书约定：南宁卷烟厂出资901350.00元委托真龙广告公司全权代理“拾万元诚征广告用语”活动，征集“真龙”香烟广告语。其中，广告用语活动奖金经费为10万元。活动的主要内容是：刊登“读者评选入围广告用语”公告，征集广告用语的时间自2002年9月13日起至同年9月30日止；在报刊上公布参与投票评选20条入围广告语全部选中的读者姓名，读者评选入围广告用语的时间自2002年10月6日起至10月20日止；将专家与读者评选综合后的最后评选结果在报纸上再次公布，在2002年12月底召开“入围作品颁奖暨记者招待会”。双方约定，入围广告用语的著作权从公告之日起归南宁卷烟厂所有，入围广告用语可用于南宁卷烟厂产品“真龙”香烟的广告宣传及广告品制作等相关领域。
按照南宁卷烟厂委托，真龙广告公司于2002年9月13日在《南国早报》、《八桂都市报》、《广西政法报》等媒体上刊登“拾万元诚征‘礼品真龙’广告用语”启事。启事内容有：为有成就的成功人士打造形象，为了满足消费者的更高需求，南宁卷烟厂将在“两节期间”，隆重推出软包装“礼品真龙”。真龙广告公司受厂方委托，特向各界能人志士征集该新产品的广告用语。（1）广告用语内容：①“礼品真龙”为高品位、高品质、低危害卷烟，是广西形象品牌“真龙”的超高档香烟。②为便于记忆，广告用语最长不超过10字。（2）真龙广告公司将聘请有关专家，在应征用语中评选出20句入围。（3）奖励办法：一等奖1名，奖金8万元人民币；二等奖2名，奖金各5000元人民币；三等奖3名，奖金各1000元；入围奖14名，每名奖金500元人民币。以上获奖者均将获得价值400元人民币的“礼品真龙烟”一条。（4）截稿日期：9月30日，以当地邮戳为准。（5）所有来稿概不退还，评选结果9月下旬在《南国早报》等媒体上公布。（6）来稿请寄南宁市国际大酒店501室真龙广告公司。次日，真龙广告公司在《八桂都市报》、2002年9月15日、17日、18日的《南国早报》以及同月19日的《广西政法报》上刊登同样的启事，但将启事第五条修改为：“所有来稿概不退还，入围作品的使用权、所有权归南宁真龙伟业广告有限公司所属。评选结果10月初在《广西政法报》等媒体上公布。”
刘某于2002年9月29日将自己创作的12条应征广告语寄给真龙广告公司，其中第3条应征广告语的内容是“天高几许?问真龙”，在应征函件中，刘某对真龙广告公司在媒体上刊登的征集广告语启事没有提出异议或声明保留应征广告语的著作权。刘某仅要求真龙广告公司收妥应征广告语并注明作者，将作品提供给评委会挑选。
2002年11月14日，真龙广告公司在《南国早报》上刊登“拾万元诚征‘御品真龙’广告用语精选作品”，供读者评选入围广告语。其中，第29条广告语是“天高几许?问真龙”，署名是《桂林日报》要闻部刘某。经读者投票评选及专家评定，真龙广告公司于2002年12月23日在《八桂都市报》、《广西政法报》及2002年12月24日在《南国早报》上公布了全部入围获奖作品及作者名单，刘某创作的“天高几许?问真龙”获得入围奖，列于“品位篇”。该公告载明，“凡获奖入围作品作者（20名），见本公告后，请将本人身份证及有关证明带上，于12月26日下午3时前往南宁夏威夷国际大酒店参加颁奖盛典。”但刘某称其未见到上述媒体上的获奖公告，因此，亦未前去参加颁奖典礼和领取奖品、奖金及获奖证书。
征集广告语活动结束后，南宁卷烟厂按照其与真龙广告公司的约定，将刘某获奖作品“天高几许?问真龙”中的问号删掉，修改为“天高几许问真龙”，使用于其生产的“真龙”香烟的包装、广告、烟卡、公园门票、车票等，并以此展开对“真龙”香烟的促销宣传。
上述事实有下列证据证明：
（1）2002年刊登征集广告用语启事、广告用语精选作品、获奖公告及使用涉讼广告语的《南国早报》、《八桂都市报》、《广西政法报》等；
（2）刘某2002年9月29日投稿应征信；
（3）被告准备给予原告的荣誉证书；
（4）对在南宁、桂林、柳州三城市部分街道被告所立的“天高几许问真龙”广告牌现场拍照取证过程的公证书；
（5）被告所立的广告牌现场照片、宣传册、火车票背面广告等。

3.一审判案理由
广西壮族自治区桂林市中级人民法院根据上述事实和证据认为：（1）关于“天高几许?问真龙”作品的著作权归属问题。原告刘某根据自己对“真龙”香烟品牌的认识、自己的文化底蕴及社会经验，通过智力劳动，创作出“天高几许?问真龙”广告语。该广告语以高度的概括性，反映对象的鲜明特征，具有丰富的内涵和艺术感染力，具有独创性，且以文字形式表现，可以以某种形式复制，属于《中华人民共和国著作权法》保护的文字作品范畴。该作品的著作权自创作完成之日起即属于原告刘某享有。（2）关于原告刘某创作的“天高几许?问真龙”广告语著作权是否已转让给二被告的问题。被告真龙广告公司刊登的征集广告语启事是要约邀请而非要约。真龙广告公司在征集启事中声明入围作品的使用权和所有权归其所属，指的是对原告作品的稿件本身在此次征集活动中具有所有权和使用权，并不因此而取得对原告作品的著作权。因此，原告作品的入围，并不当然产生二被告取得该作品著作权的法律后果，该作品的著作权仍属于原告刘某。二被告以征集启事已对著作权归属作出声明，原告一经应征，即与真龙广告公司形成委托创作合同关系作为抗辩理由不能成立。（3）关于二被告的行为是否构成侵权的问题。真龙广告公司未依法与刘某签订任何著作权使用许可合同或著作权转让合同，即擅自将刘某的入围作品许可南宁卷烟厂使用；南宁卷烟厂虽然委托真龙广告公司为其征集香烟广告，但未要求真龙广告公司依法与作者签订著作权许可使用或转让合同，亦未审查真龙广告公司许可其使用入围广告语是否合法，即将该广告语改编，大量复制，并通过户外广告牌、宣传册、产品包装、礼品包装、电视广告等形式广泛进行宣传、使用，二被告的行为均侵害了原告刘某的著作权，应当对侵权结果承担连带责任。

4.一审定案结论
广西壮族自治区桂林市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十条、《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十一条第一款、第二款、第二十四条、第二十五条、第四十七条第一款第（一）项、第四十八条第二款之规定，作出如下判决：
（1）被告南宁真龙伟业广告有限公司和被告广西壮族自治区南宁卷烟厂在判决生效之日起停止使用原告作品“天高几许?问真龙”；
（2）被告南宁真龙伟业广告有限公司和被告广西壮族自治区南宁卷烟厂自判决生效之日起3日内在广西南宁市、柳州市、桂林市、湖南长沙市等地相关媒体上公开发表声明，向原告刘某赔礼道歉，消除影响，声明内容须经法院审查，逾期不履行，法院将在相关媒体上刊登判决书的主要内容，费用由被告南宁真龙伟业广告有限公司和广西壮族自治区南宁卷烟厂共同负担。
（3）被告南宁真龙伟业广告有限公司和被告广西壮族自治区南宁卷烟厂共同赔偿原告刘某经济损失48万元，二被告互负连带责任。
本案一审案件受理费10010元，其他诉讼费2503元，共计12513元，原告刘某负担520元，南宁真龙伟业广告有限公司和广西壮族自治区南宁卷烟厂共同负担11993元。

（三）二审诉辩主张

南宁卷烟厂和真龙广告公司上诉称：（1）广告语“天高几许问真龙”是委托作品，双方对该委托作品著作权、使用权有明确约定，著作权属于南宁卷烟厂。一审判决认定讼争作品著作权属刘某是错误的。（2）由于讼争作品“天高几许问真龙”是委托作品，著作权属于真龙广告公司，而真龙广告公司是南宁卷烟厂征集广告语活动的委托代理人，故南宁卷烟厂将广告语使用于“真龙”品牌香烟的广告宣传及广告制作等领域中的行为并不构成侵权，真龙广告公司将讼争作品交给南宁卷烟厂使用是履行其代理职责，也不构成侵权。一审判决认定南宁卷烟厂和真龙广告公司共同侵犯刘某对作品“天高几许?问真龙”的著作权，并判令其停止使用、赔礼道歉、消除影响及赔偿经济损失48万元人民币，认定事实和适用法律均错误。故请求：（1）撤销桂林市中级人民法院（2004）桂市民初字第64号民事判决，驳回原告刘某的诉讼请求；（2）本案一、二审诉讼费用由刘某承担。

被上诉人刘某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，讼争作品著作权属于刘某，二被告的行为已构成侵权，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据
广西壮族自治区高级人民法院二审确认一审查明的事实属实。在诉讼中，刘某明确其起诉南宁卷烟厂及真龙广告公司侵犯了其对涉案作品的发表权、署名权、修改权及复制权、发行权、广播权和摄制权。

（五）二审判案理由
广西壮族自治区高级人民法院根据上述事实和证据认为：
1.讼争作品“天高几许?问真龙”系委托作品，该作品的著作人身权由被上诉人刘某享有，该作品的著作财产权按照约定由上诉人真龙广告公司享有。上诉人真龙广告公司在《南国早报》、《八桂都市报》等媒体上刊登的征集广告语启事符合要约的构成要件，依法应认定为委托创作合同的要约。一审判决认定为要约邀请不当，应予纠正。刘某按照征集广告语启事的要求创作了涉案作品“天高几许?问真龙”后，在投稿时对征集广告语启事的条款没有提出异议，应认定为承诺，委托创作合同成立。但合同成立后并未生效，只有当刘某的作品被选入前20名且由真龙广告公司于2002年12月23日在媒体上刊登获奖公告时才生效。根据《著作权法》的有关规定，著作财产权就是指著作权人自己使用或者授权他人以一定方式使用作品而获取物质利益的权利。作品的使用权是著作财产权的内容之一，是指以复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、信息网络传播、摄制、改编、翻译、汇编等方式使用作品的权利。真龙广告公司在征集广告语启事中约定“入围作品的使用权归南宁真龙伟业广告有限公司所属”，应该认定为对入围作品著作财产权中的使用作品的权利归属作出明确约定，该约定没有违反法律的规定，具有法律效力，因此，涉案委托作品“天高几许?问真龙”的使用权属于委托人真龙广告公司所有。作品的使用权是获得报酬权的基础，使用权的转让实际上就意味着获得报酬权也随之转让，换言之，著作财产权属于委托人真龙广告公司所有。著作人身权因委托合同没有作出明确约定，属于受托人刘某所有。
2.上诉人南宁卷烟厂、真龙广告公司的行为没有侵犯被上诉人刘某对涉案作品的著作权，不应当承担侵权民事责任。因涉案作品“天高几许?问真龙”著作权中的著作财产权属于委托人真龙广告公司所有，著作人身权属于受托人刘某所有。故刘某指控南宁卷烟厂及真龙广告公司侵犯其复制权、发行权、广播权和摄制权四项著作财产权的理由不能成立，一审判决认定构成侵权不当，应予纠正。南宁卷烟厂和真龙广告公司的行为也没有侵犯刘某享有的著作人身权，即发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。首先，南宁卷烟厂和真龙广告公司没有侵犯刘某对涉案作品的发表权。发表权是决定作品是否公之于众的权利。如前所述，涉案作品是委托创作作品，著作财产权按约定应认定属于真龙广告公司享有，既然刘某将著作财产权转让给真龙广告公司，就应推定刘某允许或授权真龙广告公司发表该作品，因为不发表作品，就无从使用作品，就无法行使著作财产权。其次，南宁卷烟厂和真龙广告公司没有侵犯刘某对涉案作品的署名权。署名权是表明作者身份，在作品上署名的权利。真龙广告公司在媒体上公布入围获奖作品的名单时，注明了“天高几许?问真龙”的作者是《桂林日报》要闻部刘某，已表明了刘某的作者身份，没有侵犯其署名权。南宁卷烟厂使用该作品制作“真龙”香烟宣传广告时虽然没有署上刘某的名字，但委托创作合同已约定，入围作品将由南宁卷烟厂使用于其生产的“真龙”香烟广告宣传及广告品制作等领域，而根据商业惯例，上述使用一般均不署作者之名，南宁卷烟厂在委托创作的特定目的范围内使用该作品，这种使用方式应视为已取得刘某的默许，故南宁卷烟厂也没有侵犯刘某的署名权。第三，南宁卷烟厂和真龙广告公司没有侵犯刘某对涉案作品的修改权和保护作品完整权。修改权是指修改或者授权他人修改作品的权利。保护作品完整权是指保护作品不受歪曲、篡改的权利。南宁卷烟厂确实将刘某的作品“天高几许?问真龙”中的问号删掉，使之成为“天高几许问真龙”，然后再使用于其生产的“真龙”香烟的宣传广告中，南宁卷烟厂对作品的上述改动是按照作品的性质及其使用目的和状况所做的不得已的改动，这种改动无损刘某作为“天高几许?问真龙”作者之声誉和人格利益，并未侵犯刘某对该作品的修改权和保护作品完整权。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，即使委托作品著作权属于受托人，委托人在约定的使用范围内仍然享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。真龙广告公司应将奖金500元人民币及价值400元人民币的一条真龙礼品香烟支付给刘某，但因刘某没有就此提出诉讼请求，故不属于本案的审理范围。综上，一审判决认定事实属实，但适用法律不当，应予纠正。

（六）二审定案结论
广西壮族自治区高级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条第二款、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第六十二条，《中华人民共和国著作权法》第十条、第十七条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：
1.撤销桂林市中级人民法院（2004）桂市民初字第64号民事判决；
2.驳回原告刘某的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各12513元人民币，共计25026元，由被上诉人刘某负担。

（七）解说
本案争议涉及的主要法律问题是征集入选的广告语是否为委托作品。该问题对当事人的权利影响巨大，不可不深究。
一审法院认为，征集广告语启事是“要约邀请而非要约”，原告的应征行为才是要约，征集者与应征者之间不存在委托创作合同关系，因此，入选的广告语不是委托作品。最高人民法院中国应用法学研究所编写的《人民法院案例选——知识产权卷》（1992～1999合订本）第10页也持上述观点，“不能将征集行为与应征入选结果结合在一起，并认定双方之间是著作权法上的委托创作合同关系。著作权法上的委托创作合同关系，主体双方都必须是特定的，即委托人和受托人是明确、具体的，并以该双方的名义签订合同。委托创作合同关系的委托人是要约人，而不是要约引诱人；受托人是承诺人，而不是要约人。委托创作合同直接规定双方的具体权利义务，并应明确著作权的归属。而本案的征集启事不能代替委托创作合同……它仅是对应征行为产生一定作用，即起到确定入选资格的作用和确定奖励级别、数额的作用。”
笔者认为，判断征集入选的广告语是否为委托作品，关键是如何正确认识委托创作合同的法律特征以及如何认定征集行为和应征行为的法律性质。委托作品是指作者受他人的委托而创作的作品。其法律渊源是1990年《中华人民共和国著作权法》第十七条之规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”2001年《著作权法》修正时并没有对该条款进行修改。可见，我国《著作权法》并没有对委托创作合同的订立、效力、履行等问题作出特别规定，作为一种以作品的创作为标的并涉及作品的著作权归属、作品的具体使用方式等内容的民事合同，其应该受到《合同法》、《著作权法》以及相关法律、法规的共同调整。
首先，分析委托创作合同成立所必须具备的主要条款。笔者认为，只要委托人与受托人就特定作品的创作达成合意，委托创作合同就成立。至于作品的著作权归属、报酬以及作品的具体使用方式、范围等，因这些条款不是委托创作合同的主要条款，其是否明确并不影响委托创作合同的成立，其具体内容可以根据法律的规定以及合同订立时所使用的词句、条款、合同目的、交易习惯、诚实信用原则等来确定。例如，如果当事人就作品的著作权归属没有约定或约定不明确，按照《著作权法》第十七条之规定，著作权属于受托人。又如，若当事人没有约定作品的便用方式、范围，根据最高人民法院的司法解释，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。可见，以作品著作权归属不明确，或者以当事人没有约定作品的具体使用方式、范围等为由，否定委托创作合同的成立，其理由并不充分。
其次，分析委托创作合同的要约、承诺。委托创作合同作为一种民事合同，其订立亦应采取要约、承诺方式。如上所述，如果委托人与受托人就特定作品的创作达成合意，则委托创作合同成立，因此，委托创作合同的要约构成要件应当是：（1）要约的具体内容是希望委托他人创作特定作品的意思表示；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。征集广告语启事一般表明征集广告语的目的、广告语内容和字数的要求、评选办法、获奖作品的数量及奖励办法、投稿的截止日期及投稿地点等。其中，对广告语内容和字数的要求就是对创作特定作品所作的意思表示。然而，征集广告语启事是向不特定的人发出的，向不特定的人发出的委托创作特定作品的意思表示是要约还是要约邀请?换言之，合同的要约能否向不特定的人发出?《合同法》对这个问题没有作出明确规定，但从《合同法》第十五条第二款之规定“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”来看，要约是可以向不特定的人发出的，因为商业广告本身就是向不特定的人发出。向不特定的人发出要约，是要约人在市场竞争中择优选择合同对象以使效益最大化的一种方式。要约人愿意向不特定的人发出要约，并且自愿承担由此产生的后果，法律应该允许。征集广告语启事在向不特定的人提出创作特定作品的意思表示的同时，不但明确了委托创作的目的，而且明确了入选作品的评选办法及数量，表明了对入选作品的奖励办法，因此，只要应征作品经评选入围，征集者则必须按征集广告语启事所载明的奖励办法支付相应的奖品及奖金。如果征集广告语启事具备上述所列的内容，则符合委托创作合同要约的构成要件，应认定为要约。认为委托创作合同的要约必须向特定的人发出，否则只能认定为要约邀请的观点不准确，逻辑上犯了以偏概全的错误。委托创作合同的承诺就是受托人同意创作特定作品的意思表示。在征集广告语活动中，应征者按照征集者提出的广告语内容和字数的要求创作了特定的作品，并将该作品在截止日之前投寄给征集者，如果应征者在投稿时没有对征集启事中的相关条款提出异议或保留，则应征者的应征行为就是同意征集者在征集启事中提出的要约，应认定为承诺。
值得注意的是，在征集广告语活动中，委托创作合同成立和生效的时间并不一致。应征者按照征集启事的要求作出承诺的行为即创作特定作品并投稿，所投稿件抵达征集者在征集启事中所载明的地点时，承诺生效，委托创作合同就成立。委托创作合同成立时并没有生效，因为征集者在征集启事中已表明，只有经过评选入围的广告语，征集者才按约定给予相应的奖励，支付奖金和奖品。在这里，“经评选入围”是委托创作合同生效所附的延缓条件，只有条件成就，合同才生效。否认征集广告语启事构成要约、应征者的应征行为构成承诺的观点认为，如果认定委托创作合同成立，则没有入围的作品的作者享有何种合同权利没有明确，该观点就是没有认识到上述委托创作合同是一个附生效条件的合同，没有入围的作品，系所附的生效条件没有成就，合同没有生效，当然就没有合同权利可言。
综上所述，征集入选的广告语作品应认定为委托作品。二审法院的判决无疑是正确的。
（广西壮族自治区高级人民法院　周冕）