（一）首部

1.判决书字号：江苏省连云港市中级人民法院（2005）连知初字第22号。

2.案由：著作权侵权案。

3.诉讼双方
原告：南京现代雕塑中心。
委托代理人：司某，南京现代雕塑中心法律顾问。
被告：山东临朐鲁班园林雕塑艺术有限公司（以下简称“临朐鲁班雕塑公司”）。
被告：赣榆县海头镇人民政府（以下简称“海头镇政府”）。
委托代理人：魏霞、王华民，江苏连云港瑞里特律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省连云港市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周庆忠；审判员：忻越；代理审判员：林龙。

6.审结时间：2005年12月2日。

（二）诉辩主张

原告南京现代雕塑中心诉称：原告是专门从事雕塑设计、制作和安装的专业机构，其创作的编号为M60“拥抱未来”的雕塑作品发表在1999年第9期《党建》刊物以及此后历年来的多份刊物上，并且早已制作、安装在全国各地，原告系该雕塑作品的著作权人。近期，原告在赣榆县海头镇国道边的三角广场处发现一尊外观造型及创作构思与原告享有著作权的雕塑作品基本一致的红色雕塑，该雕塑系第一被告临朐鲁班雕塑公司制作、销售并安装。原告从未授权，也未同意第一被告制作，其盗用了原告享有著作权的作品而擅自复制。而第一被告作为专业雕塑公司应对发表的作品给予特别关注，其明知第二被告没有著作权，但还制作安装该雕塑，与第二被告构成共同侵权。请求判令两被告停止侵权行为，公开赔礼道歉；连带赔偿经济损失80000元；两被告就地销毁侵权雕塑；共同承担诉讼费及公证证据保全费。

被告临朐鲁班雕塑公司辩称：原告起诉其不符合法律规定，其是受海头镇政府委托加工制作“拥抱未来”雕塑的，该雕塑的设计方案及尺寸均是海头镇政府提供，其只是提供了相应的雕塑制作技术资料及基础施工图纸并按双方约定制作并安装，并且海头镇政府在承揽加工合同中保证拥有雕塑的全部知识产权，若构成侵权，此侵权责任应由海头镇政府负担。

被告海头镇政府在庭审中辩称：若原告能举出证据证明其侵权就认可并愿意向原告赔礼道歉；对原告要求赔偿80000元有异议认为赔偿额过高；对原告要求销毁雕塑认为物权属于其所有，请求法院驳回原告的该项诉讼请求。

（三）事实和证据
连云港市中级人民法院经公开审理查明：原告南京现代雕塑中心在1999年第9期的《党建》杂志上刊登了编号为M60“拥抱未来”的雕塑作品图片。2004年12月27日，被告海头镇政府与临朐鲁班雕塑公司签订《拥抱未来雕塑承揽加工合同》。合同约定：（1）将“拥抱未来”雕塑安装在赣榆海头镇，由海头镇政府支付156000元给临朐鲁班雕塑公司作为雕塑造价。（2）该雕塑高度12米，宽度10.5米，内部采用钢结构骨架，外覆2毫米不锈钢板，表面喷红色汽车专用漆。（3）全部材料由临朐鲁班雕塑公司自购，海头镇政府在雕塑安装时提供吊车并支付吊车费用。（4）雕塑技术资料、图纸由临朐鲁班雕塑公司提供，海头镇政府确认。（5）雕塑方案由海头镇政府提供，委托临朐鲁班雕塑公司加工，海头镇政府对雕塑的知识产权负责，并拥有全部知识产权，临朐鲁班雕塑公司不得为第三方制作相同方案。该合同已实际履行完毕，现雕塑被安装在赣榆县海头镇204国道西侧广场上。另临朐鲁班雕塑公司在制作的“拥抱未来”雕塑作品上标注“鲁班雕塑及其地址、电话、网址”字样。
上述事实有下列证据证明：
1.1999年9月《党建》杂志，证明原告对编号M60“拥抱未来”雕塑作品享有著作权；
2.2000年4月《中国花卉报》、2001年4月《城乡建设》封三，证明原告历年来对该雕塑作品在有关杂志上进行发表；
3.南京中级人民法院（2003）宁民三初字第287号民事判决书及江苏省高级法院（2005）苏民三终字第031号民事裁定书，证明原告对该“拥抱未来”作品享有著作权并已经法院生效判决确认；
4.（2005）赣证民内字第180号公证书一份，证明被告制作、安装、展示的侵权雕塑的事实；
5.公证证据保全费发票一张；
6.南京新世纪雕塑公司的营业执照复印件一份；
7.南京新世纪雕塑公司与山东寿光市羊口镇政府签订的《雕塑购销合同》及南京新世纪雕塑公司制作8米M60“拥抱未来”雕塑作品自行成本核算；证明南京新世纪雕塑公司经原告授权取得M60“拥抱未来”雕塑作品使用权，要求两被告赔偿80000元的参照依据；
8.2004年12月27日海头镇政府与临朐鲁班雕塑公司签订的《拥抱未来雕塑承揽加工合同》及HB152拥抱未来附图各一份，证明临朐鲁班雕塑公司是受海头镇政府委托加工制作的“拥抱未来”雕塑，该雕塑图样由海头镇政府提供；
9.临朐鲁班雕塑公司自行计算的“拥抱未来”雕塑成本核算说明，证明其为制作、安装该雕塑支出的成本决算。

（四）判案理由
连云港市中级人民法院根据上述事实和证据认为：
1.南京现代雕塑中心设计并已发表在1999年第9期《党建》杂志上的编号M60“拥抱未来”属于《著作权法》上保护的美术作品范畴，其提供的证据足以证明其是该雕塑作品的著作权人，应依法受到保护。
2.被告临朐鲁班雕塑公司作为专业雕塑制作人未尽合理的注意义务，明知海头镇政府对“拥抱未来”雕塑不享有著作权，虽在《拥抱未来雕塑承揽加工合同》第十六条第四项中约定：“雕塑方案由甲方（即海头镇政府）提供，委托乙方（即临朐鲁班雕塑公司）加工，甲方对雕塑的知识产权负责并拥有全部知识产权，乙方不得为第三方制作相同方案。”但这种约定的效力只是约束合同相对人即海头镇政府，而不能对抗著作权人。临朐鲁班雕塑公司在海头镇政府没有著作权人即本案原告南京现代雕塑中心许可的情况下制作安装原告享有的“拥抱未来”雕塑作品，仍然构成对南京现代雕塑中心著作权的侵犯。同时临朐鲁班雕塑公司在“拥抱未来”雕塑作品上标注有“鲁班雕塑及其地址、电话、网址”，其行为侵犯了南京现代雕塑中心的署名权与复制权，应承担侵权的民事责任。至于被告海头镇政府明知其对“拥抱未来”雕塑作品不享有著作权依旧要求临朐鲁班雕塑公司制作安装该雕塑，并且其提供不出相关证据证明其是经原告许可使用，故其行为侵犯了南京现代雕塑中心著作权中的复制权、展览权，也应承担侵权的民事责任。由于临朐鲁班雕塑公司、海头镇政府的侵权行为存在着关联性，符合共同侵权的构成要件，故临朐鲁班雕塑公司、海头镇政府应承担连带赔偿责任。
3.南京现代雕塑中心请求判令临朐鲁班雕塑公司、海头镇政府连带赔偿经济损失80000元的依据是案外人南京新世纪雕塑公司的市场销售价128000元减去销售成本价42600元所得（指8米“拥抱未来”）。因案外人南京新世纪雕塑公司的法定代表人与原告法定代表人为同一人，该案外人系与原告南京现代雕塑中心有直接关系，并且南京现代雕塑中心提供的南京新世纪雕塑公司制作8米M60“拥抱未来”雕塑作品自行成本核算的证据未经案外人南京新世纪雕塑公司签章确认，系单方自行核算。因此，南京现代雕塑中心主张80000元的赔偿额缺乏直接有效证据，对此，依法不予支持。但鉴于本案实际情况经合议庭评议认为原告南京现代雕塑中心提供的计算方式可予以借鉴、参考。对于侵权赔偿额的确定，将依法综合考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果及原告提供的销售价、成本价及两被告签订的加工承揽合同、临朐鲁班雕塑公司提供的成本核算、行业一般利润、必要的经济补偿等因素酌情确定赔偿数额。
原告南京现代雕塑中心创作雕塑作品的本意是借作品的传播以获取声誉及经济上的利益。在本案中，原告的损失主要表现在因被告的侵权行为挤占了其市场份额，失去了从涉案雕塑作品中所获得的利益，但通过被告支付赔偿金的方式已得到补偿。作为大型现代雕塑作品，其载体本身具有较高的价值，从遵循利益平衡和利用公共资源的效益原则出发，对原告要求销毁侵权雕塑的诉讼请求依法不予支持。关于原告要求公开赔礼道歉的诉讼请求，鉴于两被告在公开开庭时已口头向原告赔礼道歉，该诉讼请求已经实现，依法不再处理。

（五）定案结论
连云港市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十条，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）项、第（五）项、第（八）项、第四十七条第一款第（一）项、第四十八条第二款、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，作出如下判决：
1.临朐鲁班雕塑公司、海头镇政府立即停止侵犯原告著作权的行为；
2.临朐鲁班雕塑公司、海头镇政府于本判决生效之日起10日内连带赔偿原告南京现代雕塑中心人民币50000元，并承担原告支付的公证证据保全费500元。
3.驳回原告南京现代雕塑中心的其他诉讼请求。

（六）解说
1.雕塑作品的性质
本案诉争的作品是原告南京现代雕塑公司发表在1999年9月《党建》杂志上的编号为M60“拥抱未来”雕塑作品的电脑效果图，该雕塑的电脑效果图是否属于《著作权法》保护的作品，作品的性质是什么?
著作权是基于文字、艺术和科学作品所依法产生的权利，作者及其他著作权人对作者创作的作品享有著作权。作品是具有独创性并反映某种人格的智力创作成果，它是著作权产生的前提，也是著作权的客体，《著作权法》保护的对象。按照《著作权法实施条例》第二条的解释，“著作权法所称的作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”本案涉及的雕塑电脑效果图，是以线条、几何图形、色彩构成的有审美意义的平面或立体的艺术领域内的智力创作成果，属美术作品范畴。美术作品通常可分为纯美术作品和实用美术作品，纯美术作品是指为表现个性与美感而创作的美术作品，如书法、绘画、雕塑等。吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2002年版，第43页。从该雕塑电脑效果图中，已能清楚地反映出雕塑的主要特征，具有一定的独创性与可复制性，因此本案将其定性为受《著作权法》保护的美术作品范畴是正确的。
2.海头镇政府与临朐鲁班雕塑公司是否具有过错问题
我国《民法通则》对民事诉讼当事人承担责任原则的规定，一般是适用过错原则。著作权侵权民事纠纷案件属于一般民事侵权纠纷案件，对著作权侵权案件的审理也要注意掌握好这一原则。在判断被告是否应当承担责任时，要注意除须具备民事责任构成的其他三个要件之外，还要审查被告主观上有没有过错。对于本案被告海头镇政府来说，其明知对“拥抱未来”雕塑作品不享有著作权却还要求临朐鲁班雕塑公司制作安装该雕塑，并且也提供不出相关证据证明是经著作权人许可使用的，其行为侵犯了原告的著作权，应承担侵权的民事责任。对于承揽人临朐鲁班雕塑公司来说，其作为专业雕塑制作人应按《著作权法》的有关规定，对其加工承揽的定作物负有严格的审查义务，而其在被告海头镇政府未提供有效授权证明的情况下，未尽合理的注意义务。在本案中，临朐鲁班雕塑公司明知海头镇政府没有经著作权人南京现代雕塑中心许可制作安装“拥抱未来”雕塑作品，还在该雕塑作品上标注自己名称与地址、电话、网址等，主观上存有明显过错。同时其作为从事雕塑制作的专业人员，根据其所掌握的技能，依涉案雕塑的平面电脑效果图制作成立体的雕塑作品并不需要进行再创作，仅仅施行对平面雕塑效果图的复制行为就能制作出立体的雕塑。因此其与海头镇政府具有共同过错，构成共同侵权。我国《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案临朐鲁班雕塑公司提出免责的主要理由是：海头镇政府与临朐鲁班雕塑公司签订的《拥抱未来雕塑承揽加工合同》约定“雕塑方案由海头镇政府提供，委托临朐鲁班雕塑公司加工，海头镇政府对雕塑的知识产权负责，并拥有全部知识产权”。但根据合同相对性的特点，合同关系只发生在特定当事人之间，第三人不受合同关系的制约，故临朐鲁班雕塑公司以该免责条款来对抗第三人南京现代雕塑中心没有法律依据，临朐鲁班雕塑公司和海头镇政府应该对其共同侵权行为承担连带法律责任。
3.如何计算赔偿数额问题
著作权侵权的赔偿数额一直是一难点问题。修改后的《著作权法》第四十八条为赔偿数额的确定提供了三种模式，虽然仍存有较大的弹性幅度，但这个问题法律毕竟只能给出一个大致的框架，其中的空间倒是给法官的自由裁量提供了用武之地。但自由裁量并非是随意裁量。隐含在确定损害赔偿数额所要考虑的情节中最为根本的考虑因素应是权利人可能的实际损失与侵权人可能的侵权获利。在适用法定赔偿时，侵权损害赔偿数额应当是与权利人的实际损失或者侵权人的侵权获利相联系的，该联系点就是权利人可能的实际损失或者侵权人可能的侵权获利。
本案原告南京现代雕塑中心提供的被告方所获利润的计算方式是以雕塑的市场销售价减去销售成本价所得，比较符合客观实际，故法院最终借鉴、参考了此种计算方式，但因其提供的案外人南京新世纪雕塑公司的法定代表人与其为同一人，有直接关系并系其单方自行核算，故法院没有采纳其计算所得的数额。而是综合相关因素酌定了赔偿数额。
4.关于原告要求两被告销毁涉案雕塑的问题
从雕塑作品的物理特性来看，其均依附于一定的物。雕塑作品与其所依附物的关系是作品与载体间的关系。从民法物权理论的角度，现实中的雕塑作品均承载了知识产权及物权。实际上也就出现了著作权与物权的冲突，著作权会因物权的对抗而无法实现，通常在著作权与物权冲突时，著作权会让位于物权。现实中销毁尚未流转的侵权雕塑是可行的，但对已支付对价取得雕塑作品的使用人而言，销毁侵权雕塑则有可能对其物权构成侵害。本案海头镇政府通过支付对价委托临朐鲁班雕塑公司制作安装涉案雕塑在其镇内，对涉案雕塑享有所有权，而临朐鲁班雕塑公司对此雕塑就丧失了物权意义上的支配权。作为物权人，海头镇政府有权保持该物自取得时即存在的物理状态（原貌）。该雕塑既是艺术品，同时也是以现代工艺技术生产的产品。原告南京现代雕塑中心创作并在报刊上刊登的目的是借作品的传播以获取声誉及经济上的利益。而被告的行为，主要是侵占了原告对涉案雕塑作品的市场份额，原告主要损失的是从涉案雕塑作品中所获得的利益。由于原告已能够从被告因实施侵权行为所支付的赔偿金中获得补偿，此时原告再要求两被告销毁雕塑，是过度扩张其民事权利，将会导致与公众利益的失衡。雕塑作品，尤其是大型现代雕塑作品，其载体本身具有较高的价值，从有效利用资源的角度，销毁侵权雕塑也不是明智的选择。故本案雕塑作品著作权人的此项诉讼请求没有得到法院支持。
（江苏省连云港市中级人民法院　周庆忠　忻越）