（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：广东省中山市人民法院（2004）中三民一初字第362号。
二审判决书：广东省中山市中级人民法院（2004）中中法民一终字第1292号。

2.案由：商品房销售合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（反诉被告）：中山市惠丰房地产有限公司。
被告（反诉原告）：彭某，女，贵州省贵阳市人，现住中山市。
被告（反诉原告）：彭某1，男，贵州省贵阳市人，现住中山市。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广东省中山市人民法院。
独任审判：审判员：吴起超。
二审法院：广东省中山市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：曾令生；审判员：肖军生、刘莉。

6.审结时间
一审审结时间：2004年7月8日。
二审审结时间：2005年5月9日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
要求两被告返还其垫付的贷款89 993.99元，并要求两被告支付违约利息2 108.99元。

2.两被告辩称
其已按约定支付了首期30%的房款及保险费、入伙费、抵押登记费，并办理了个人住房抵押贷款手续及向原告支付了办证费，但原告至 2002年8月仍未为其办好房产证及入户手续，其才于2002年 10月开始以止付供楼款的方式向原告施压。
同时，两被告提起反诉，要求解除与原告签订的商品房购销合同，原告退回首期购房款45 081元，供楼款33 438.80元，办证费781元，保险费、入伙费、抵押登记费、个人住房抵押贷款手续费合计2 110.65元，并由原告承担因原告的原因导致两被告止付供楼款，中国建设银行中山市分行提前收贷所产生的包括但不限于利息的违约金（含罚息）、赔偿金等费用。原告对两被告的反诉辩称，其至今未为两被告办理房产证是由于两被告没有依合同约定向其交纳契税及签署有关办证申请文件。

（三）一审事实和证据
中山市人民法院查明：2000年1月5日原告与两被告签订了一份商品房购销合同，约定：两被告向原告购买华丰花园第三栋第3层302房，该房为现房，总价为人民币148 081元，两被告先向原告支付房款的30%作为首期，其余70%向中国建设银行中山市分行办理按揭贷款，违约利息按每月1.5%计算。另原告根据有关规定代收下列税费：契税、手续费、登记工本费、合同印花税、印花税、土地使用费。两被告在实际接收该商品房之日起，在房地产产权登记机关规定的期限内向房地产产权登记机关办理权属登记手续，原告给予协助。双方对不能取得房地产权属证书的后果没有作出约定。2000年3月24日两被告与中国建设银行中山市分行签订了一份个人住房贷款借款合同及个人住房贷款抵押合同，约定：两被告向中国建设银行中山市分行贷款103 000元，采用月均还款法，每月归还贷款本息 1 121.88元。2001年5月20日原告与中国建设银行中山市分行签订了一份商品房销售贷款销售合作协议书，约定：中国建设银行中山市分行对符合贷款条件的购房人购买原告开发建设并依法销售的华丰花园商品房发放个人住房贷款。原告在中国建设银行中山市分行贷款额度内，对每一购房人提供无条件、不可撤销的连带责任保证，范围包括贷款本金、利息（包括罚息）及中国建设银行中山市分行为实现债权而发生的费用，保证期限从中国建设银行中山市分行与购房人签订的借款合同生效之日起至原告为购房人办妥所购住房的房屋所有权证，并办妥房屋抵押登记，将房屋所有权证交中国建设银行中山市分行保管之日止。
合同签订后，两被告依约支付了首期30%房款45 081元以及保险费、入伙费、抵押登记费及个人住房抵押贷款手续费共计2 110.65元，2000年9月29日还向原告支付代办证费 781元。原告向两被告交付了该商品房。两被告供款至2002年 8月份，共供款33 438.80元。后两被告因原告未办理房屋产权证而停止向中国建设银行中山市分行供款。2002年12月，因两被告仍未按期向中国建设银行中山市分行供款，中国建设银行中山市分行要求原告依照其与原告签订的商品房销售贷款销售合作协议书的约定，承担两被告拖欠的贷款及利息。为此，原告通知两被告履行供款义务，但两被告以原告没有履行办证义务为由拒不履行。原告遂向中国建设银行中山市分行支付了两被告拖欠的2002年12月至2004年3月贷款及利息 89 892.61元。

（四）一审判案理由
中山市人民法院经审理认为：本案争议的焦点在于原、被告双方哪一方首先违约。原告与两被告签订的商品房购销合同自双方签订时生效。合同生效后，双方就应按照合同的约定履行。原告依约向两被告交付了房屋，并在中山市房地产交易管理所办理了商品房销售登记备案。虽然合同约定由原告负责为两被告办理房产证，但两被告应当将属于自己承担的契税交给原告，由原告在办证时代缴。而本案中两被告在催告下不先行履行支付契税的义务，已属违约，原告以后义务行为进行抗辩，不为其办证，合理合法。两被告以原告不为其办理房产证为由，拒绝履行抵押贷款合同的供款义务，又再违约。原告依约为两被告履行担保责任后，要求两被告返还垫付款，有理有据，应予支持。两被告反诉所称，缺乏事实依据，不应予以支持。

（五）一审定案结论
广东省中山市人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，判决如下：
1.被告彭某、彭某1应于在判决发生法律效力之日返还垫支款89 993.99元和违约利息2 108.99元给原告蕙丰公司。
2.两被告在判定的期限内履行上述义务后，在五日内支付办证契税和相关资料给原告，原告必须在三个月内向房管部门提交材料办理房产权属证，办好后将产权证交给两被告。
3.驳回两被告的其他诉讼请求。
案件受理费3 273元，反诉费5 940元，共计9 213元，均由两被告连带承担（原告已交纳受理费，两被告在支付上述款项时一并径付给原告）。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人诉称
2000年1月5日其与原告签订的合同中没有明确约定办理房地产证书的期限，则应依法定。原告交给其的是现房，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，原告应在90天内即在2000年 4月6日前为其办理房产权属证书，原告未办理已违约。此后，在最长不超过一年（2001年4月6日）内仍未办妥房产权属证书，已严重违约，导致解除合同的条件出现。原告在一审中提交的要求办证的通知其并未收到，而且这份通知是2003年12月10日的，此时法定办证期限已届满两年。因此，其反诉请求解除商品房购销合同合理合法，请求撤销一审判决，驳回原告诉讼请求，支持其反诉请求。
被上诉人辩称由于两被告未按照合同法规定先交纳办证契税，其才没有办证，两被告违约在先，无权要求解除合同。

2.二审事实和证据
二审法院确认了一审认定的事实和证据。

3.二审判案理由
广东省中山市中级人民法院经审理认为：本案涉及的主要合同关系是原、被告之间的商品房购销合同关系，同时附随两被告与中国建设银行中山市分行之间的个人住房贷款借款合同关系以及原告与中国建设银行中山市分行之间在商品房销售贷款销售合作协议书中为购房人设定保证条款的担保关系。
关于解除合同的问题。原、被告所签订的商品房购销合同是双方真实意思表示，未有违反法律法规，合法有效，各方均应依约履行合同义务。从该合同及本案双方各自与中国建设银行中山市分行所签订的合同内容可得知，原告应对所售商品房履行办妥房屋所有权登记的义务。关于办理房屋所有权登记的期限，商品房购销合同未对此作出约定，根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定，“现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续”，由于两被告购买的是现房，《商品房购销合同》签订的时间是2000年1月5日，因此，两被告在2000年4月6日前就应取得房屋所有权权属证书。现原告至今没有提供足够的证据证明其已履行了上述主要义务，已构成违约。但对于两被告据此请求解除合同的问题，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的应予支持”，两被告提起解除合同的解除权起算时间应是 2001年4月5日，另按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，该解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭，因此，两被告要求解除商品房购销合同的解除权应在2002年4月5日前行使，现两被告仅在本案提起反诉时即在2004年5月9日才要求解除合同，已超过了解除权行使的法定期限，解除权依法已消灭。故两被告要求解除合同的请求与法律规定不符，不予支持。
关于两被告是否应向原告返还垫付的贷款问题。从原告与中国建设银行中山市分行签订的商品房销售贷款销售合作协议书知，原告为两被告与中国建设银行中山市分行签订的个人住房贷款借款合同提供连带保证责任。现因两被告未按借款合同约定向中国建设银行中山市分行偿付借款本金和利息，原告即按商品房销售贷款销售合作协议书约定向中国建设银行中山市分行归还了两被告拖欠的借款和利息共计89 892.61元。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，两被告应向原告支付89 892.61元。其中一审判决对数额认定有误，予以纠正。

4.二审定案结论
广东省中山市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
（1）维持广东省中山市人民法院（2004）中三民一初字第362号民事判决第二、三项。
（2）变更广东省中山市人民法院（2004）中三民一初字第362号民事判决第一项为：彭某、彭某1应于在判决发生法律效力之日起十日内返还89 892.61给蕙丰公司。
一审案件受理费3 273元，蕙丰公司负担79元，彭某、彭某1负担3 194元；一审反诉费5 940元，由彭某、彭某1负担；二审案件受理费9 213元（彭某、彭某1已预交），由蕙丰公司负担79元，彭某、彭某1负担9 134元。

（七）解说
本案是一起典型的商品房购销合同纠纷案件，其关键在于反诉部分涉及的合同解除问题。笔者拟通过本案对合同解除权行使的条件、期限以及程序进行分析，略陈管见，以期对审理此类案件有所裨益。
近年来，住房制度改革的不断推进，房地产综合开发市场的日趋繁荣，但由于相关法律法规尚不完善，商品房交易市场尚未足够成熟，在商品房交易过程中也导致了许多矛盾，引发纠纷。从司法实践来看，本案所涉及的合同解除问题，正是商品房购销合同纠纷的典型之一。合同解除是我国合同法规定的合同终止的方式之一，指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。我国合同法规定的合同解除方式有两种，一种是协议解除，即双方当事人协议解除合同，此种方式为双方法律行为，需要双方当事人意思表示一致才可实现合同解除的法律效果；一种是单方解除合同，即当事人约定的或者法定的合同解除事由出现，享有合同解除权的当事人通过行使合同解除权解除合同。单方解除合同不必经过对方当事人同意，只需要解除权人单方意思表示即可发生法律效力。
合同解除是强制性地终止双方当事人协议确定的合同法律关系，对双方当事人利益影响极大，不但涉及当事人履行合同的收益，而且合同一旦解除，还要返还财产，恢复原状，不能恢复原状的还要进行损害赔偿。因此，在一方当事人单方解除合同时，对方当事人必然对解除合同持排斥态度，对一方当事人是否具备合同解除权、在什么期限内行使合同解除权以及如何行使合同解除权产生争议的可能非常大。因此，正确认识商品房购销合同解除权行使的条件、期限以及程序，是解决此类案件的关键所在。
首先，关于合同解除权行使的条件。我国合同法规定的合同解除权主要是两种，一种是依照当事人的约定产生的合同解除权，即当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同；另一种是法定的合同解除权，即当法律法规规定的合同解除事由出现，享有合同解除权的当事人可以通过行使合同解除权解除合同。就本案而言，双方当事人于2000年1月5日签订商品房购销合同，合同标的为现房，虽然双方当事人对办理房屋所有权登记的期限及不能取得房屋所有权证书的后果没有作出约定，但根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的应予支持”及《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条“现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续”之规定，若原告未在2002年4月5日前为两被告办理房屋所有权登记，则两被告可以解除合同。然而，我们是否可以据此就支持两被告解除合同的请求呢?答案是否定的。
其次，关于合同解除权行使的期限。对合同解除权行使的期限我国合同法主要规定为“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。就本案而言，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，两被告的解除权应当在解除权发生之日起一年内（即2002年4月5日前）行使，逾期不行使的，解除权消灭，而两被告在本案提起反诉时即在2004年5月9日才要求解除合同，已超过了解除权行使的法定期限，解除权依法已消灭。
再次，关于合同解除权行使的程序。具备了合同解除权，合同并非当然解除，还需要行使合同解除权的行为。这就是合同解除的程序。综合国外关于合同解除权行使程序的立法体例，主要有三种：第一种是以法国为代表，是通过法院裁判解除合同，当事人无权自行解除合同，合同是否解除依法院裁判确定；第二种是日本为代表，《日本商法典》规定：“依买卖性质或当事人的意思表示，非于一定时日或一定期间内为履行则不能达到契约目的者，如当事人一方不为履行且经过所定期间，而相对人又不立即请求履行时，视为条约解除”。依该条规定，当符合法律规定时，合同自然解除，无须由法院裁判或由当事人作出意思表示；第三种是以德国为代表，《德国民法典》规定：“解除合同应向对方当事人以意思表示为之”。即依当事人一方的意思表示，由享有解除权的一方将解除合同的意思表示送达对方当事人，合同即解除。
我国《合同法》第九十六条对行使合同解除权的程序作出了明确规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”但这条规定在司法实践中却引起了极大的争议。很多当事人认为自己具备了合同约定或者法律规定的合同解除权，未履行通知程序，直接起诉至法院，要求解除合同。对于要求解除合同的诉讼请求是否予以支持，存在不同的认识。有些法官认为只要当事人具备了合同解除权，可以直接判决解除合同；有些法官认为，法律规定解除合同应当以向对方发出通知的方式进行，不能直接由法院判决解除合同，法院并无判决解除合同的权力，只有对合同是否解除予以确认的权力。笔者认为，从该条规定来看，首先，该条所使用的语言为“应当”，即“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方”，“应当”是强制性规定的用语，即解除权人欲解除合同，应当而且只能通过向对方发送通知的方式行使解除权，不能要求法院或仲裁机构予以解除；其次，该款后半段规定了救济手段：“对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，结合本款前半段关于通知程序的强制性规定，可以看出立法者对于请求法院或仲裁机构解除合同持否定态度。因此，就现行立法来看，法院判决解除合同缺乏相应的依据，有违法裁判之嫌。联系本案，就算两被告的合同解除权未消灭：笔者认为，法院也不应直接判决解除合同。
综上所述，根据我国合同法及相关司法解释的规定，虽然两被告在原告未在法定期限内为其办理房屋所有权登记的情况下，可以行使解除权单方解除合同，但因其未在法定期限内行使解除权，其解除权已消灭；即使两被告的合同解除权未消灭，也不应由法院直接判决解除合同，而应由其自己以通知方式来解除。
（广东省中山市人民法院　张庆争）