（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省海门市人民法院（2006）门民一初字第 1481号。
二审判决书：江苏省南通市中级人民法院（2006）通中民一终字第0996号。

2.案由：租赁合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：倪某，男，1964年1月7日出生，汉族，住南通市。
一审委托代理人：姚健，江苏南通海萌律师事务所律师。
二审委托代理人：袁斌，江苏维世德律师事务所南通分所律师。
被告（上诉人）：顾某，男，1950年10月29日出生，汉族，海门市人，住海门市。
二审委托代理人：张建军，江苏南通大生律师事务所律师。
被告（被上诉人）：鲍某，男，1978年10月13日出生，汉族，住海门市。
委托代理人：黄华雷，江苏南通万丰律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省海门市人民法院。
独任审判人员：审判员：陈伟。
二审法院：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱业明；代理审判员：戴志霞、薛冰。

6.审结时间
一审审结时间：2006年10月16日。
二审审结时间：2006年12月30日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
被告顾某于2001年7月13日与案外人宋某订立租房协议，将其所有的海门市三星镇绣品城西侧6—8号门面房（含二间库房）出租给案外人宋某，约定租期为2001年8月15日至2006年8月14日，年租金为人民币 44 000元，租赁期满，承租方在同等条件下享有优先租赁权。2003年7月26日，经被告顾某同意，案外人宋某将承租的门面房转租给原告。但租赁期未满，被告顾某却已将上述门面房出租给被告鲍某。现原告主张对上述门面房享有优先租赁权，请求法院支持诉请。

2.被告顾某辩称
原告陈述是事实。我于2006年5月5日与被告鲍某订立租房协议，将上述门面房出租给被告鲍某，租期为2006年8月15日至2009年8月15日，约定年租金为人民币85 000元。被告鲍某于当月8日依约送来定金人民币20 000元和首期租金人民币85 000元，合计人民币105 000元。原告倪某与被告鲍某之间的租赁权之争系本人疏忽所致，我曾要求退还上述钱款并于 2005年7月1日单方宣布终止与被告鲍某之间的租赁协议，但被告鲍某拒绝接受。现希望法院协调解决此事。

3.被告鲍某辩称
我与被告顾某之间的租赁协议合法有效，被告顾某理应依约履行义务。

（三）一审事实和证据
江苏省海门市人民法院经公开审理查明：2001年7月13日，被告顾某与案外人宋某订立房屋租赁协议一份，将其所有的三星镇绣品城西侧6—8号门面（含两间库房）租赁给案外人宋某，约定年租金44 000元，租赁期限为2001年8月15日至2006年8月15日，租金一次性付清；租赁期满，承租方在同等条件下享有优先租赁权。合同订立后，宋某依约付清了租金。2003年7月 26日，宋某将承租的门面转租给本案原告倪某，约定租期至 2006年8月14日为止。被告顾某在原租赁合同上写明同意转租，未约定其他具体的条件。2005年5月，原告倪某曾向被告顾某之妻提出要求“续租”，被告顾某未作任何表示。2006年5月 5日，被告顾某与被告鲍某订立租房协议，将上述门面房出租给被告鲍某，约定租期为2006年8月15日至2009年8月15日，年租金为人民币85 000元。被告鲍某于当月8日依约给付被告顾某定金人民币20 000元和首期租金人民币85 000元，合计人民币105 000元。2006年6月24日，被告顾某分别向原告倪某和被告鲍某发出邀请书，要求二人于同年6月30日协商房屋租赁事宜，但协商未果。2006年7月1日，被告顾某通知案外人宋某与原告倪某归还上述承租房并告知二人有“优先竞租权”。同日，被告顾某通知被告鲍某终止2006年5月5日订立的租赁合同并要求退还依该合同已收取的定金和租金。2006年7月6日，被告鲍某回复被告顾某，拒绝被告顾某单方终止合同及退还定金和已交租金的行为并要求其履行合同义务。原告遂于 2006年8月8日起诉，要求行使优先租赁权。
上述事实有下列证据证明：
1.由原告提供的案外人宋某与被告顾某于2001年7月13日订立的租房协议；
2.被告顾某于2006年6月24日向原告发出的邀请书；
3.被告顾某于2006年5月5日与被告鲍某订立的租房协议；
4.被告顾某提供的由其本人于2006年6月24日向被告鲍某发出的邀请书和声明；
5.被告顾某于2006年7月1日向案外人宋某和原告发出的终止租房协议通知；
6.被告鲍某于2006年7月6日致被告顾某的声明；
7.当事人的陈述。

（四）一审判案理由
江苏省海门市人民法院根据上述事实和证据认为：租赁合同中的优先租赁权并非法定权利，只能依约定产生，该约定只对合同当事人产生约束力，不能损害善意第三人的利益。案外人宋某在其与被告顾某于2001年7月13日订立的租房协议中依约享有合同到期时的优先租赁权，原告并非该租赁合同的当事人，不能依转租合同当然取得上述约定的优先租赁权。退一步而言，即使原告享有上述约定的优先租赁权，在被告顾某与被告鲍某于2006年5月5日就上述争议房产订立租赁协议并于同年5月8日依约接受了被告鲍某交付的定金和首期租金的情况下，该租赁协议已生效。被告顾某无正当理由无权单方终止协议的履行。在没有证据表明被告鲍某在其与被告顾某订立协议之时知晓宋某享有优先租赁权的情况下，原告也无权以损害被告鲍某的合同利益为代价主张优先租赁权。

（五）一审定案结论
江苏省海门市人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条的规定，作出如下判决：
驳回原告倪某就海门市三星镇绣品城西侧6—8号门面房（含二间库房）向被告顾某、鲍某主张优先租赁权的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，邮寄费人民币300元，其他诉讼费人民币500元，合计人民币850元，由原告倪某负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审原告）诉称
原审法院事实认定错误。宋某已将租赁合同的所有权利、义务一并转让给我，且也得到了顾某的同意，故我应当享有原合同所约定的优先承租权。2005年5月及2006年6月我提出续租，顾某也没有拒绝我的续租主张，且顾某亦两次通知我和鲍某竞租，鲍某接通知后也两次参加竞租，这些都表明我应享有优先承租权。请求二审法院依法改判支持上诉人的请求或者发回重审。
（2）上诉人（原审被告）顾某诉称
我与鲍某之间的租赁合同因我已有明确的意思表示而解除，对此我愿意退还租金和定金，承担相应的违约责任。倪某依约应当享有优先承租权。我与鲍某签订租赁合同后不久即明确通知其解除合同，但鲍某却无理拒绝，故其签订合同之时的善意已不存在，原审法院认定鲍某为善意明显错误。请求二审法院依法改判。
（3）被上诉人（原审被告）鲍某辩称
原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
江苏省南通市中级人民法院除对一审认定的事实和证据予以确认外，另查明，2003年7月26日，宋某将承租的门面转让给倪某时，顾某到场，倪某付清剩余租金，宋某退出租赁关系。
上述事实有当事人陈述和案外人宋某的证言等证据证明。

3.二审判案理由
江苏省南通市中级人民法院根据上述事实和证据认为：2001年7月13日，顾某与宋某签订的租房协议系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规禁止性规定，该协议合法有效。协议约定期满时，在同等条件下承租人对涉案房屋享有优先承租权，故此约定对双方当事人具有法律约束力。2003年7月26日，在征得出租人顾某同意的情况下，宋某将涉案房屋的租赁使用权转让给倪某，自己退出租赁合同关系，并将原租赁合同交付给倪某，由顾某在原租赁协议上签名同意，此属于租赁权的转让。顾某与宋某、宋某与倪某之间不存在两层房屋租赁关系。2006年5月5日顾某在原租赁合同尚未到期，未征求倪某意见的情况下，即与鲍某签订新的租赁协议，显存有不当。但其事后即明确租赁期届满后，在同等条件下倪某享有优先承租权，并两次向倪某、鲍某分别发出通知，明确终止与鲍某的协议，要求两人进行竞租。事后，倪某与鲍某亦参与了竞租，而由于鲍某片面坚持与顾某的协议，致协商未果。现倪某以其持有的2001年7月13日的租房协议主张优先承租权，符合当事人的约定，应受到法律保护。至于顾某与鲍某间的合同，与本案非同一法律关系，其可自行协商或通过法律途径另行解决纷争。原审法院所作判决不当。

4.二审定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第八十八条之规定，作出如下判决：
（1）撤销江苏省海门市人民法院（2006）门民一初字第1481号民事判决。
（2）上诉人倪某对顾某所有的位于海门市三星镇绣品城西侧6—8号门面房（含二间库房）享有优先承租权。
一审案件受理费50元，其他诉讼费500元，邮寄费300元，合计人民币850元；二审案件受理费50元，其他诉讼费500元，邮寄费300元，合计人民币850元，均由上诉人顾某和被上诉人鲍某各半负担。

（七）解说
在市场经济日益活跃的中国社会，租赁房屋用于生产、经营、居住已成为十分普遍的现象，承租人为维护自己的租赁利益，往往在租赁合同中与出租人约定优先租赁权条款，此种条款的效力如何，直接关系到不动产租赁关系的稳定性及当事人的切身利益。同时，承租人对租赁权的处分常常引起房屋租赁关系的复杂化，导致纠纷中难以平衡当事人利益。在人民法院的审判实践中，这也是经常碰到的疑难问题。本案汇集了这两个疑点，因而有详加探讨的必要。
1.转租与租赁权转让的区别
房屋转租是指承租人不退出租赁关系而将房屋另行出租给他人使用并获得收益的行为。近现代各国民法在规定房屋转租制度时，形成了放任主义、限制主义和区别主义三种基本立法模式。放任主义认为转租是承租人的权利，如出租人与其无限制性约定，承租人原则上可以转租，主要以法国、奥地利等国为代表；所谓限制主义则规定非经出租人同意，承租人不得转租，以德国、日本等国为代表；而区别主义则强调区别不同情况或放任转租或限制转租，以瑞士、意大利及我国台湾地区为主要代表。我国民法对于房屋转租采取限制主义的态度，《合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”根据该规定，在我国，房屋转租合同的主要特征是：（1）涉及出租人、承租人、次承租人三方当事人的权利义务关系。房屋转租合同的成立，须以出租人同意为条件，未经出租人同意承租人转租租赁房屋的属违法转租。承租人对次承租人的房屋使用行为向出租人负责。（2）存在出租合同与转租合同两份房屋租赁合同，两者关系密切。首先，两份合同的标的物具有叠合性，转租合同的标的物就是出租合同标的物的全部或一部分。其次，房屋初租合同的效力关系到转租合同的效力和次承租人的租赁权能否有效产生并具备对抗第三人的效力。再次，出租合同的租期决定着转租合同的租期，转租合同的租期应当短于或等于出租合同的租期；非经出租人同意，转租合同的租期超过出租合同租期的，超过部分无效。（3）房屋转租合同是以出租合同为前提的独立的合同，是承租人以其在出租合同中拥有的权利范围为基础，与次承租人自由协商订立的合同。该合同不能对出租人的权利义务加以限制，效力仅及于承租人和次承租人。
房屋租赁权转让是指承租人将租赁权转让给第三人，承租人退出租赁关系，租赁关系续存于受让人与出租人之间，承租人不再享有租赁合同的权利，除掉对其在已租用房屋期间的使用行为负责，承担相关费用外，承租人亦不再负担合同义务。房屋租赁权转让名为权利转让，实质是承租人将其在租赁合同中的权利义务概括转让给第三人，由第三人接替原承租人的合同地位。
房屋租赁权的转让与房屋转租在外观上虽然相似，但法律性质是不同的，主要区别在于：第一，在租赁权转让中，承租人退出租赁关系，不再是当事人，而在房屋转租中，承租人不退出租赁关系，仍然承担租赁合同的权利义务。第二，租赁权转让后，仍仅有一个房屋租赁合同，只是承租人主体变化，续租人与出租人发生直接的权利义务关系。而在房屋转租后，存在两个租赁合同关系，虽然转租合同以出租合同为基础，并有承租人、标的房屋作为两份合同的连接点，但根据合同相对性原理，出租人与次承租人间并没有直接的权利义务关系。第三，房屋租赁权转让后，合同权利义务内容一般不发生变化。而在房屋转租中，承租人往往与次承租人订立权利义务内容与出租合同不一样的转租合同，或将标的房屋分割转租，或提高租金，或缩短租期等。第四，我国《合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。因此，在房屋租赁权转让中，承租人须征得出租人同意，才能由续租人接替其地位。这种同意系出租人对合同相对方变更的同意，直接指向续租人的合同主体资格。而在转租中，出租人的同意包括转租前概括的同意和转租条件谈妥后具体的同意，虽然后种同意有时含有挑选次承租人的内容，但这些同意都仅是对承租人转租行为的同意，并不包含对次承租人合同主体资格的认可，对次承租人签约地位的认可由承租人进行。在上述各项区别中，承租人是否退出租赁关系，往往最能清晰地表征当事人间是转租抑或租赁权转让。
本案中，承租人即案外人宋某处分自己的租赁权时，如果是转租，由于是两层合同关系，则宋某原与顾某约定的优先租赁权并不自然为转租合同所吸收，倪某就不能直接依据原合同约定主张优先权；而如果是租赁权转让，则倪某因接替宋某的合同地位，将自然享有合同约定的各项权利，包括优先租赁权。因此，正确认定本案当事人间的租赁关系十分重要。根据前文的分析，承租人是否退出租赁关系乃是区分转租与租赁权转让的关键。从倪某加入租赁合同关系的过程看，2003年7月26日，宋某将承租的门面转让给倪某时，顾某到场，倪某付清剩余租金给宋某，宋某将原合同交给倪某，不再持有合同文本，并表示退出租赁关系，倪某持有合同文本原件并当场由出租人认可其合同主体资格、签注同意，这些事实已足可认定上述过程系租赁权转让而非转租。尽管出租人顾某在签注时写的是“同意转租”，并引起各方当事人的误解，在主张权利及抗辩时均发生混淆，但鉴于当事人对转租与租赁权转让在事实表象与法律意义上的区别不能清晰认识，故这种签注与误解不能径直作为定案依据，而应综合全案予以认定。结合上述签约过程以及纠纷发生后，顾某明确认可倪某享有约定的优先租赁权的情况，应当认定宋某与倪某间系租赁权转让而非转租。
2.优先租赁权的性质与效力
优先权按来源可分为法定优先权和约定优先权。法定优先权因各国法律规定、一国内各部门法的规定不一，故各具体种类的优先权所适用的范围、效力也不尽相同。约定优先权是当事人基于交易需要，依其意思自治而设立，仅具有债权效力，若当事人违反优先权的约定处分标的物，仅需向合同相对人负违约责任。房屋优先租赁权系优先权的一种，是指承租人在房屋租赁合同期限届满要求续租时，在同等的租赁价格、租赁期限等条件下有优先于第三人承租的权利。在我国一些地方性法规中，已经明确规定了租赁关系中的优先租赁权。例如，《深圳经济特区房屋租赁条例》第四十二条规定：“租赁期限届满……在同等条件下，承租人有优先承租权。”《上海市房屋租赁条例》第四十四条规定：“房屋在租赁期满后继续出租的，承租人在同等条件下享有优先承租权。”但是，在法律、行政法规以及最高人民法院所作的司法解释中，还没有关于房屋优先租赁权的明确规定。因此，优先租赁权不是法定优先权，承租人欲维持、巩固自己的续租利益，宜在租赁合同中预作约定。本案中，出租人顾某与原承租人宋某在房屋租赁合同中约定“租赁期满，承租方在同等条件下享有优先租赁权”，该约定是明确的，故续租人倪某既然接替了原承租人的地位，则自然享有此项约定优先权。从权利性质上看，优先租赁权是一种形成权，优先租赁权人可以依照自己一方的意思，形成以义务人（出租人）与第三人协商内容同等条件为内容的合同，无须义务人的承诺。承租人行使优先租赁权后，就依法排除了出租人将其房屋出租给他人的可能，而在双方之间形成了租赁的权利义务关系。
本案的问题在于，出租人顾某在与倪某的租赁合同尚未期满时，又与第三人鲍某签订了房屋租赁合同，而且从已查明的事实看，鲍某至少在订约时是善意的。倪某的权利主张虽然有明确的合同依据，但能否对抗善意第三人，顾某与鲍某间的租赁合同效力如何，存在分歧。有人认为，法院应保护善意第三人，维护财产流转秩序和交易安全，在出租人与善意第三人订立的租赁合同合法有效的情况下，承租人主张优先租赁权，法院不应支持。其实，这种观点看到了现代民法保护交易秩序的一面，却忽视了对平行的数个交易的保护孰先孰后的问题。第一，优先租赁权是指承租人在同等的租赁价格、租赁期限等条件下，优先于第三人。这本来就是指出租人已与第三人协商一致，约定了新的租赁内容，否则何来“同等条件”，此时往往出租人已与第三人订立了租赁合同。如果这样就保护第三人而不保护原承租人，则有违保护优先权的法律本意。第二，我国《合同法》第二百二十九条规定的“买卖不破租赁”原则、第二百三十条规定的承租人优先购买权等，体现了租赁权的物权化倾向。立法者考虑到，承租人至少在房屋租赁关系中，往往处于弱者的地位，其暂时无法购买生产、生活必需的房屋，而当承租人在某个地方生活一段时间后，必然会围绕该房屋在社会上形成与生产、生活有关的多方面的特定联系，如果使其频繁搬迁，既给承租人带来很多不便，也会大大增加其生产、生活成本（另寻房屋、反复磋商、搬迁等需要时间、机会、金钱成本），使其更添困难。因此法律对房屋承租人予以特别保护，使其能有尽量安定的居住环境，以稳定社会秩序。同样道理，承租人主张优先租赁权时，与尚未搬入的第三人相比，上述法益仍应由其所享有。第三，现代民法确实注重保护交易秩序，维护财产流转的“动”的安全性，某种程度上甚至超越了对“静”的秩序的保护。但在优先租赁权纠纷中，则应辩证分析。善意第三人与出租人订立的租赁合同（后租合同）跟承租人与出租人订立的租赁合同（前租合同）相比，并无本质的区别，都是债权合同，效力相若，承租人与第三人作为债权人，地位也是平等的，但承租人对房屋继续租赁使用的约定在先，对房屋的占有、使用也在先，且仍在继续中，故依法应予以优先保护，这也符合法律的效率原则。保护交易秩序的安全主要体现在动产交易中出卖人处分权有欠缺时对善意第三人的保护，在对平等的债权人选择保护时则无适用余地。第四，对承租人优先租赁权的保护并不导致后租合同无效。本案中后租合同当事人均为善意，意思表示真实，协议内容亦无违反法律和行政法规之处，依法应为有效合同。但合同有效并不代表一定能得到实际履行，一方不能实际履行的，应由其依法承担违约责任。本案中，承租人倪某依据前租合同中的优先租赁权条款向出租人顾某和第三人鲍某主张优先权，而未僭越自身请求权主张后租合同无效，其请求依法应予支持。出租人顾某忽视自己在前租合同中的义务，与第三人鲍某订约却不能实际履行，依法应由其另行承担返还鲍某已付租金、赔偿有关损失的违约责任，这一点亦为顾某自己所认可。
综合以上分析，本案案外人宋某处分租赁权的行为属租赁权转让而非转租，原告倪某取得承租人地位后，依法享有合同约定的优先租赁权，在出租人顾某又与第三人鲍某订立租赁合同后，倪某得依约定主张优先权，直接以同等条件与顾某订立继续租赁房屋的合同。鲍某可以另行向顾某主张不能履行的违约责任。
（江苏省南通市中级人民法院　周舜隆）