（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市丰台区人民法院（2005）丰刑初字第1710号判决书。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2006）二中刑终字第234号判决书。

2.案由：抢劫案。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市丰台区人民检察院，代理检察员：赵秀丽。
被告人（上诉人）：谷某（化名韦某），男，1973年9月17日出生，湖北省利川市人，苗族，初中文化，农民。因本案于2005年8月7日被羁押，同年9月1日被逮捕。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市丰台区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：肖江峰；人民陪审员：于准鳌、史语非。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李颖丽；审判员：方炯；代理审判员：谭劲松。

6.审结时间
一审审结时间：2005年12月5日。
二审审结时间：2006年6月7日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
2005年8月7日10时许，被告人谷某在北京市丰台区丽泽桥东方家园建材城停车场内，用随身携带的改锥撬开车锁，盗窃被害人尹某格雷牌自行车一辆（经鉴定该车价值人民币80元），在被保安员潘某发现后，为抗拒抓捕，用改锥将潘的颈部划伤，经法医鉴定为轻微伤。认为被告人谷贵民的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条规定，构成抢劫罪，提请法院依法惩处。
（2）被告人的答辩
被告人谷某对起诉书中指控的事实提出异议，辩解称：抓捕时未反抗，其行为是盗窃，不是抢劫。

2.一审事实和证据
北京市丰台区人民法院经公开审理查明：2005年8月7日10时许，被告人谷某在本市丰台区丽泽桥东方家园建材城停车场内，用随身携带的改锥撬开车锁，盗窃被害人尹某格雷牌自行车一辆（经鉴定该车价值人民币80元），在被保案员潘某发现后，为抗拒抓捕，用改锥将其颈部划伤，经法医鉴定为轻微伤。
上述事实有下列证据予以证明：
（1）被害人尹某的陈述证明：2005年8月7日上午，其自行车被盗及保安员潘某让其到派出所领取被盗自行车的情况。
（2）证人潘某（东方家园建材城保安员）的证言，证明2005年8月7日上午10时许，其和另一名保安员张某在东方家园停车场一中巴车里查看停车场的情况，发现一男子走到停车场东侧停放自行车处，开始撬自行车锁。二人下车从东西两侧向那男子走过去。那男子撬开车后往外推车。张某喊了声“站住”，那男子骑上车想跑，其跑过去从左侧把他扑倒在地，那男子拼命反抗。在挣扎过程中，那男子用右胳膊在其胸前划了一下。后张某和其一起将他制服。从他右手掉下一个铁制T型改锥，其捡起来。张某问其脖子怎么流血了，其才意识到那男子用改锥来回比划时把其划伤了。后二人把那男子交给了民警。
（3）证人张某的证言，证明2005年8月7日上午，其和潘某在东方家园停车场一中巴车里查看停车场情况。约10时许，一名男子骑一辆自行车进了停车场。他把车停放在停车场南侧后，走到停车场东侧停自行车处，开始撬一辆女式自行车。二人下车从两侧包抄过去。那人推自行车往停车场门口走，其喊“站住”，那人听后骑车想跑。潘某赶到那人左侧把他扑倒在地。其赶到后和潘某按住那人胳膊，他拼命挣扎，右手拿着一样东西朝潘某面前划了一下。其和潘某按住他，结果那人手里的东西掉在地上，是一个T型改锥。其看见潘某脖子处流血了。
（4）人体损伤程度鉴定书等书证，证明潘某颈部皮肤划伤，右手扭伤，所受损伤程度为轻微伤。
（5）价格鉴定结论书等证据，证明被盗格雷牌银白色女式26型自行车1辆价值人民币80元。
（6）物证照片，证明被盗自行车及作案工具情况。
（7）破案报告等书证，证明2005年8月7日，民警巡逻至丰台区丽泽桥东方家园南侧马路时，有群众报警称在东方家园停车场内抓获一盗窃自行车的人。民警赶到现场，对犯罪嫌疑人韦某进行盘问检查，收缴自制T型锥把一个，梭形锥头三个，26型女式自行车一辆。经讯问，韦某对其盗窃并用改锥划伤保安的事实予以供认。
（8）谷某对其盗窃自行车和被保安当场抓获的事实予以供认。

3.一审判案理由
北京市丰台区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人谷某盗窃他人财物，在被发现后，为抗拒抓捕而当场使用暴力，致一人轻微伤，其行为已构成抢劫罪，依法应予惩处。谷某关于其行为是盗窃、不是抢劫的辩解意见，没有法律依据，不予采信。

4.一审定案结论
北京市丰台区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，作出如下判决：
被告人谷某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审被告人）谷某上诉称：其没有抗拒抓捕、其行为不构成抢劫罪。

（四）二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
北京市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：上诉人（原审被告人）谷某盗窃他人财物被发现后，为抗拒抓捕当场使用暴力，致一人轻微伤，已构成抢劫罪，依法应予惩处。鉴于上诉人（原审被告人）谷某抢劫犯罪系未遂，依法对其减轻处罚。对于上诉人（原审被告人）谷某所提其没有抗拒抓捕，其行为不构成抢劫罪，一审定性不准的上诉理由，经查，谷某盗窃他人财物被发现后，当场使用暴力抗拒抓捕的事实，有证人潘某等人的证言及人体损伤程度鉴定书等证据证明，足以认定，对其行为依法应以抢劫罪定罪处罚，谷某的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。一审法院认定上诉人（原审被告人）谷某犯抢劫罪的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法，但未认定其抢劫犯罪系未遂，导致量刑畸重，依法予以改判。

（六）二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第六十一条之规定，作出如下判决：
1.撤销北京市丰台区人民法院（2005）丰刑初字第1710号刑事判决。
2.上诉人（原审被告人）谷某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。

（七）解说
根据《刑法》第二百六十九条的规定以及2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“两抢意见”）中“关于转化抢劫的认定”的规定，本案中，谷某盗窃的格雷牌自行车经鉴定价值只有80元，未达到“数额较大”，但在被保安员发现后，为抗拒抓捕，用改锥划伤潘的颈部，致潘轻微伤，应当以抢劫罪定罪处罚，对于此，没有异议。本案争议的焦点在于，谷某的行为即盗窃后为抗拒抓捕使用暴力致他人轻微伤被当场抓获的，是否构成抢劫未遂。
一种意见认为，在转化型抢劫中致人轻微伤的只能认定为抢劫既遂，本案中谷某的行为构成抢劫既遂。理由主要是：
1.“两抢意见”第五条规定的转化型抢劫的五种定罪标准中的第三种情形“使用暴力致人轻微伤以上后果的”与其他四种情形不同，该种情形把犯罪结果作为转化抢劫的条件，本身就已包含了犯罪结果的因素，与《刑法》第二百六十三条规定的抢劫罪的八种加重处罚情节中“抢劫致人重伤、死亡的”结果加重情节类似，不存在未遂，只要行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力致人轻微伤以上后果，就应认定为抢劫既遂。
2.轻微伤与轻伤只是危害程度上的轻重差别，而不是既未遂的区别，正如盗窃数额较大的财物与盗窃数额巨大的财物一样，是适用不同法定刑的条件，而不能作为犯罪既未遂的划分标准。因此，在转化型抢劫中，行为人一经给被害人造成轻微伤即构成抢劫既遂。
3.行为人谷某将自行车车锁撬开并推走后，已实际控制自行车，其盗窃自行车的行为系既遂，由此实施暴力抗拒抓捕进而转化为抢劫的，同样构成既遂。
另一种意见认为，转化型抢劫中仍然存在未遂的问题，侵犯人身权利的既遂标准应当为轻伤以上而不是轻微伤，本案中谷某盗窃后被发现后使用暴力致他人轻微伤且被当场抓获的行为应认定为抢劫未遂。
笔者同意后一种意见。根据《刑法》第二百六十九条的规定，转化型抢劫是指“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”以抢劫罪定罪处罚。转化型抢劫是否存在未遂涉及到对转化型抢劫的行为性质、“两抢意见”中第五条关于转化抢劫的定罪标准中的“使用暴力致人轻微伤以上后果的”与第十条作为抢劫罪既遂标准的“具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果之一的”关系以及平衡量刑等方面的问题。
首先，转化型抢劫在罪质上已经发生变化，属于抢劫罪。盗窃、诈骗、抢夺行为本身只是对公私财产权的侵犯，但是为了抗拒抓捕、窝藏赃物或者毁灭罪证而实施暴力或以暴力相威胁的行为，是为了进一步完成或维持其对他人财产的非法占有，虽然与一般抢劫中先实施暴力或暴力威胁再着手实施取财行为不同，但其不仅侵犯了他人的财产，也侵犯了他人的人身权利。对于转化型抢劫中的暴力或以暴力相威胁的行为，从法条来看其直接意图是抗拒抓捕、毁灭罪证或窝藏赃物，但其最终目的是继续完成或维持对公私财产的不法侵害或者说非法占有公私财产，这与一般抢劫没有本质区别。既然作为抢劫进行评价，那么也就同样存在盗窃、诈骗、抢夺等罪所指向的财物最终是否实际被非法占有的问题，应而也就同样存在未遂的问题。
当行为性质发生变化时，认定行为犯罪形态的依据也相应发生变化。转化抢劫同样是抢劫，在认定转化抢劫的形态时应当以抢劫罪的既未遂标准为依据，而不能再以盗窃、诈骗、抢夺的既未遂标准作为认定转化抢劫形态的依据。换而言之，盗窃等罪的既、未遂并不能代表财物最终是否被非法占有，即使盗窃等罪既遂，在使用暴力或暴力相威胁抗拒抓捕等过程中也未能最终非法占有该财物，在亦未造成他人轻伤以上伤害程度的情况下，在构成抢劫的情况下只能成立未遂。
其次，“两抢意见”第五条规定的“使用暴力致人轻微伤以上后果的”是转化型抢劫的定罪标准之一，而非既遂标准，对于侵犯人身权利的既遂标准应当以轻伤以上为准。“两抢意见”第五条“关于转化抢劫的认定”中规定：“行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到‘数额较大’，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：……（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的……”这是因为，在这些转化型抢劫中，犯罪数额未达到盗窃、诈骗、抢夺“数额较大”，因而不能以该罪定罪处罚，但该行为的社会危害性已经严重到与抢劫罪一样的程度，应当以刑罚予以处罚。如果不加以犯罪化，则在实践中就会由于理解上的不同，上述行为一方面不以抢劫罪定罪处罚，另一方面也达不到盗窃、诈骗、抢夺罪的定罪数额标准，从而产生是否构成犯罪的问题。因此，上述规定只是对未达盗窃、诈骗、抢夺定罪数额标准的转化型抢劫的其他定罪标准的界定，换而言之，未达盗窃、诈骗、抢夺定罪数额标准的转化型抢劫行为只要在具备上述情形之一的情况下，就具有与一般抢劫罪相当的严重社会危害性或可罚性，就应当以抢劫罪定罪处罚。
而抢劫罪的既未遂与否只能以抢劫罪所保护的客体即公私财产所有权或他人人身权这一法益是否遭受到实际侵害为准，当然，对于人身的侵害只有达到一定的程度才能被刑罚处罚，因此，只有实际劫取到财物或造成他人轻伤以上的人身伤害才能认定为抢劫罪的既遂。“两抢意见”第十条“抢劫罪的既遂、未遂的认定”中明确规定，“具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂”。而将这一既遂标准贯彻到底，就应当适用于所有抢劫罪，当然包括转化型抢劫罪。
最后，肯定转化型抢劫存在未遂，符合罪刑相适应的基本原则，也能实现审判实践中的平衡量刑的要求。在第五次全国刑事审判工作会议上肖扬院长强调：“要注意量刑平衡，避免对相似的犯罪适用刑罚过于悬殊，维护司法的权威和统一。”从罪刑相适应原则及平衡量刑角度考虑，转化型抢劫较之于一般抢劫而言，其社会危害性与人身危险性都要轻一些，对于最终未能非法占有他人财物或造成轻伤以上伤害的，如果仅因盗窃、诈骗、抢夺既遂或者致人轻微伤便认定转化型抢劫既遂，而对于相应数额或相应伤害程度的一般抢劫行为则只能认定为未遂，显然后者虽在三年以上十年以下有期徒刑量刑却具有从轻或者减轻处罚的情节，前者却要在三年以上十年以下有期徒刑量刑且无酌轻情节，这显然有违罪刑相适应的基本原则，导致实践中量刑的不平衡。
本案中，行为人谷某在盗窃被害人尹某格雷牌自行车的过程中，已骑上车逃跑，其盗窃行为已经实施完毕。在谷某准备逃跑时，被发现其盗窃行为的保安员潘某与张某予以制止，谷某为抗拒抓捕，用改锥将潘的颈部划伤，经法医鉴定为轻微伤，此时，谷某的行为由盗窃转化为抢劫。根据“两抢意见”的第五条，谷某的行为已经达到转化型抢劫的定罪标准，应当以抢劫罪定罪处罚。但是，该自行车价值人民币只有80元，且只造成潘某轻微伤，而谷某没有其他从轻、减轻或免除处罚的量刑情节，如果按照第一种意见，认定谷某抢劫既遂，则应当在三年有期徒刑以上量刑，而普通抢劫80元，未造成轻伤的，由于该财物最终未能被非法占有，则只能被认定为未遂。显然，后者在行为的社会危害性以及行为人的主观恶性上均比前者严重，而其刑罚却比前者轻，量刑不能平衡，违背了罪刑相适应的基本原则。根据“两抢意见”第十条，只有最终劫取到财物或造成轻伤以上的才能认定为抢劫既遂，转化型抢劫同样如此，由于谷某的行为最终既没有劫取到财物，也只造成潘某轻微伤，只能认定其行为系抢劫未遂。在一审法院以抢劫罪判处谷某有期徒刑四年、并处罚金人民币8000元后，二审法院根据谷某的上诉，认定谷某抢劫罪系未遂，依法对其减轻处罚，以抢劫罪改判谷某有期徒刑一年、并处罚金人民币1000元，是正确的。
（北京市高级人民法院　王立新　北京市第二中级人民法院　罗鹏飞）