(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:云南省昆明市东川区人民法院(2006)东刑初字第30号判决书。
二审判决书:云南省昆明市中级人民法院(2006)昆刑终字第258号判决书。
3.诉讼双方
原公诉机关:昆明市东川区人民检察院,检察员:刘文俊。
被告人(上诉人):丁某,女,1969年6月13日出生,汉族,中专文化,昆明市人。因本案于2005年8月20日被刑事拘留,同年9月1日被逮捕。
一审辩护人:李鸿兴,云南西翥律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:云南省昆明市东川区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:余立川;审判员:姜梅、李江。
二审法院:云南省昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:付琼,代理审判员:张国民、杨帆。
6.审结时间
一审审结时间:2006年3月15日。
二审审结时间:2006年6月9日。
(二)一审诉辩主张
1.公诉机关指控称
被告人丁某在担任昆明市东川区人民医院财务科住院部收费员期间,利用职务之便,于2002年12月至2005年3月,挪用公款326473.63元归个人使用,至今未还。具有自首情节。应当以挪用公款罪追究刑事责任。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护
被告人丁某及其辩护人对公诉机关指控事实及证据没有异议。
其辩护人辩称,被告人丁某属自首,系初犯,依法可以从轻或者减轻处罚。
(三)一审事实和证据
昆明市东川区人民法院经公开审理查明:被告人丁某在担任昆明市东川区人民医院财务科住院收费处收费员期间,于2002年12月至2005年3月,采取预交款收据不交财务结账、抽单少交现金等方式挪用公款326473.63元归个人使用,至今未还。2005年8月20日,被告人丁某到昆明市东川区卫生局投案。
上述事实有下列证据证明:
1.报案笔录。
2.聘用合同书。
3.证人阳某、文某、龙某、蓬某、王某、丁某1的证言。
4.从丁某处提取单据情况及辨认笔录。
5.丁某住院预收款发票的有关情况说明。
6.司法会计鉴定及告知笔录。
7.被告人供述及辩解。
8.关于被告人丁某投案的说明。
9.追赃情况说明。
10.户口证明。
(四)一审判案理由
昆明市东川区人民法院根据上述事实和证据认为:被告人丁某身为在国有事业单位从事公务的国家工作人员,其利用经手住院费这一职务上的便利,挪用公款326473.63元,数额巨大,归个人使用超过3个月至今不退还,其行为已构成挪用公款罪。鉴于被告人丁某犯罪后自动投案,并能如实供述自己的罪行,为自首,依法可从轻处罚。
(五)一审定案结论
昆明市东川区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第九十三条、第六十七条第一款、第六十四条之规定,作出如下判决:
1.被告人丁某犯挪用公款罪,判处有期徒刑十一年。
2.继续追缴被告人丁某的违法所得,发还昆明市东川区人民医院。
(六)二审情况
1.二审控辩主张
上诉人(原审被告人)丁某认为,量刑过重,请求从轻判处。
2.二审事实和证据
昆明市中级人民法院经审理查明,上诉人(原审被告人)丁某在担任昆明市东川区人民医院财务科住院收费处收费员(合同制工人)期间,于2002年12月至2005年3月,采取预交款收据不交财务结账、抽单少交现金等方式挪用公款326473.63元归个人使用,至今未还。2005年8月20日,上诉人(原审被告人)丁某到昆明市东川区卫生局投案。
上述事实有下列证据证明:
(1)报案笔录,证实医院发现上诉人(原审被告人)丁某失踪后向公安机关报案。
(2)聘用合同书,证实上诉人(原审被告人)丁某系医院聘用的合同制工人,其职责是收费员。
(3)证人阳某、文某、龙某、蓬某、王某、丁某1的证言,证实医院财务制度工作流程,其中,上诉人(原审被告人)丁某作为收费员,其负责每天收费后将钱交给出纳;发现上诉人(原审被告人)丁某存在经济问题的过程。
(4)从上诉人(原审被告人)丁某处提取单据情况及辨认笔录,证实上诉人(原审被告人)未将收费单据交给本单位出纳的情况。
(5)上诉人(原审被告人)丁某住院预收款发票的有关情况说明,证实上诉人(原审被告人)丁某持有的住院预收款发票的使用情况。
(6)司法会计鉴定及告知笔录,证实上诉人(原审被告人)丁某先后多次共挪用了挪用公款326473.63元。
(7)上诉人(原审被告人)供述及辩解,证实上诉人(原审被告人)丁某对挪用公款所有事实供认不讳。
(8)关于上诉人(原审被告人)丁某投案的说明,证实丁某主动投案,具有自首情节。
(9)追赃情况说明,证实无法查清财款去向。
(10)户口证明,证实上诉人(原审被告人)的自然情况。
3.二审判案理由
昆明市中级人民法院根据上述事实和证据认为:上诉人(原审被告人)丁某在任昆明市东川区人民医院财务科住院收费处收费员期间,身为其单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用公款人民币326473.63元归个人使用,数额巨大不退还,依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定,其行为应构成挪用资金罪,应处三年以上十年以下有期徒刑;上诉人(原审被告人)丁某具有自首情节,依法可从轻或者减轻处罚。原判认为上诉人(原审被告人)丁某是国有事业单位中从事公务的人员,因而认定其是国家工作人员,从而构成贪污罪,适用法律有误,应予以改判。关于上诉人(原审被告人)丁某的身份,认为:所谓从事公务,是行为人在工作中对本单位的人、财、物等在职责范围内具有一定的支配、使用或者其他形式的管理权力。本案中,现有证据证实丁某是医院的合同制工人,且其岗位是收费员,其工作仅是收取有关费用并即刻上交给本单位出纳,并没有支配、使用所收取费用的权力,是一种劳务性质的工作,并不具有公务性质,之所以造成所收取费用长时间滞留在其手中导致其挪用,是其本单位执行财务制度不力造成的,并非利用了其职责。因此,上诉人(原审被告人)丁某是在国有事业单位中不属于从事公务的人员,不能适用《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款之规定,认定其以国家工作人员论。原判定罪不准,量刑不当,依据刑事案件应全案审查的原则,依法予以改判。
4.二审定案结论
昆明市中级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、第一百八十六条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定,作出如下判决:
(1)维持昆明市东川区人民法院(2006)东刑初字第30号刑事判决的第二项,即继续追缴上诉人(原审被告人)丁某的违法所得,发还昆明市东川区人民医院。
(2)撤销昆明市东川区人民法院(2006)东刑初字第30号刑事判决的第一项,即上诉人(原审被告人)丁某犯挪用公款罪,判处有期徒刑十一年。
(3)上诉人丁某犯挪用资金罪,判处有期徒刑五年。
(七)解说
本案事实清楚,证据确实充分,一审和二审查明的事实均一致,定罪的关键在于对行为人身份的识别,从而导致一审和二审不同的定罪。
挪用公款罪主体只能是“国家工作人员”,除此之外,其他任何自然人,包括集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员,都不能成为挪用公款罪的主体,单独构成挪用公款罪。所谓的国家工作人员,根据《刑法》第九十三条的规定,是指下述四类人员:第一,国家机关从事公务的人员;第二,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;第三,国有机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员;第四,其他依照法律从事公务的人员。这其中又具体分为典型的国家工作人员和准国家工作人员,而在国有性质单位中,只有从事公务的人员才属于准国家工作人员,其他人员就不能一概地视为都是国家工作人员。那么何谓“从事公务”,这里的公务活动具有如下的特点:第一,公务活动的管理性,公务活动是对单位内部依照法律、法规、规章应当成对那和执行的事务,进行组织、领导、监督、检查、办理等具有管理性的活动。第二,公务活动具有职权性,公务活动一般都是在一个机关、单位内部从事事务管理的职能部门中,由具有一定职务的工作人员,依照法律、法规、规章的有关规定进行的。没有相应的职务权力,不可能对企业事务进行管理和财物处分。在同一单位内部,劳务活动和公务活动的区别,最主要的就是劳务活动只是从事劳动生产或劳动服务活动,劳务人员一般没有职务和职称,不享有对企业事务的管理权。
本案中,丁某虽然在国有单位中工作,但她仅是一名收费员,一名合同制工人,本身并不具有国家工作人员身份,且其也不是属于从事公务的人员。其虽然经手单位的钱财,但她在责任范围内,对于经手的财物没有管理的权力,即她既不能在一定范围内自主确定价格,也不能支配使用经手的钱财或者在一定时期内对经手的财物进行保管(如出纳)。其工作,就是按照医院确定的价格,收取费用,即时上交给出纳,是一种纯劳务性质劳动。之所以导致其挪用,是其单位并没有严格执行“收费员每天即时交清账款”的财务制度,致使其有机可乘,而并非其利用了其岗位职责。因此,二审据此认定丁某是非国家工作人员,从而以挪用资金罪来判处是正确的。
本案的另一个特点是,行为人并没有对其主体身份和一审法律适用错误提出异议,仅以量刑过重提出上诉。但二审法官为纠正一审法官对“国家工作人员”这一概念的机械理解,从客观、公正的角度出发,不局限于行为人的上诉内容,而是主动纠错,依据刑事审判中全案审查的原则,正确地对一审判决的错误进行了纠正,使行为人罚当其罪,正确地适用了法律。
(云南省昆明市中级人民法院 张国民)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2007年刑事审判案例卷》 人民法院出版社 第339 - 342 页