（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：宁波市鄞州区人民法院（2006）甬鄞民一初字第294号。
二审判决书：宁波市中级人民法院（2007）甬民一终字第156号。
再审判决书：宁波市中级人民法院（2007）甬民一再字第14号。

2.案由：返还土地使用权纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人、再审对方当事人）：宁波市鄞州南光印花织品厂，住所地：宁波市鄞州区古林镇藕池村。
法定代表人：应某，该厂厂长。
委托代理人（一、二审）：金朝阳，浙江甬港律师事务所律师。
委托代理人（再审）：童金康，浙江和义律师事务所律师。
委托代理人（再审）：张志伟，浙江和义律师事务所律师。
被告（被上诉人、申请再审人）：宁波市鄞州光达不锈钢有限公司，住所地：宁波市鄞州区古林镇藕池村。
法定代表人：牟某，该公司经理。
委托代理人（一、二审）：邵寅初，男，宁波市广德法律服务所法律工作者。
第三人（被上诉人、申请再审人）：宁波市鄞州区古林镇藕池村经济合作社，住所地：宁波市鄞州区古林镇藕池村。
法定代表人：吴某，该合作社社长。
委托代理人（一、二、再审）：朱云芳，男，宁波市钱湖法律服务所法律工作者。

4.审级：二审、再审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省宁波市鄞州区人民法院。
独任审判人员：审判员：陈增宏。
二审法院：浙江省宁波市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：潘国悦；审判员：曹炜、马洪。
再审法院：宁波市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李夫民；审判员：陈碧儿、王文海。

6.审结时间
一审审结时间：2006年11月28日。
二审审结时间：2007年2月8日。
再审审结时间：2007年10月30日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）原告宁波市鄞州南光印花织品厂诉称
原告与鄞县土地管理局签订“国有土地使用权出让合同”。2003年4月，鄞州区人民政府向原告发放有上述地块的国有土地使用权证。被告原从第三人处租赁原告土地使用权证范围内3.78亩土地，现租期已经届满，请求判令被告立即腾退使用的土地并归还原告使用。
（2）被告宁波市鄞州光达不锈钢有限公司辩称
当时因土地审批需要，以原告名义与原鄞县土地管理局签订了国有土地使用权出让合同，但所有出让金以及其他费用由藕池村经济合作社支付，该土地实际归藕池经济合作社所有。原告对该土地不享有使用权。
（3）第三人藕池村经济合作社述称
以原告名义与原鄞县土地管理局签订国有土地出让合同是因土地审批需要，所有土地出让金以及其他费用由藕池村经济合作社支付，原告不享有上述地块的土地使用权，请求确认原、被告实际使用的两地块的土地使用权归第三人所有。

2.一审事实和证据
浙江省宁波市鄞州区人民法院经公开审理查明：2000年3月，被告同原鄞县古林镇藕池村经济合作社签订了一份“协议书”。同年4月，原告也与原鄞县古林镇藕池村经济合作社签订了一份“协议书”。该两份协议书约定：原鄞县古林镇藕池村经济合作社将其所有的土地分别租赁给原、被告双方使用，租赁期限均自2000年10月1日起到2005年9月底；租期届满后，原鄞县古林镇藕池村经济合作社将原告租赁的土地4.04亩及被告租赁的土地3.78亩均按15万元／亩出让给原、被告，并约定了租赁费支付方式、金额等事项。协议签订后，原、被告双方各自在该租赁的地块上建造了厂房。同年10月，藕池村经济合作社以原告名义与原鄞县土地管理局签订了一份“国有土地使用权出让合同”，由原告受让上述两地块的国有土地使用权，但原告受让的该两块土地的出让金等费用均由藕池村经济合作社支付。原、被告双方仍按原协议继续履行各自的租金支付等义务。
上述事实有下列证据证明：
（1）原告宁波市鄞州南光印花织品厂提供的“国有土地使用权出让合同”、鄞国用（2003）字第08-358号国有土地使用权证；
（2）被告提供的与原鄞县古林镇藕池村经济合作社签订的“协议书”；
（3）第三人提供的与原告签订的“协议书”、土地出让金收据。

3.一审判决理由
浙江省宁波市鄞州区人民法院经审理认为：虽然原告与原鄞县土地管理局签订了土地出让合同，并领取了土地使用权证，但根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，土地使用权出让合同是民事合同，适用民商法律，故该土地使用权登记仅具有对抗第三人的效力，对内部仍应根据事实确认土地实际使用权人。因原告并非讼争的土地实际使用权人，故原告要求被告腾退土地并归还原告使用缺乏依据。争议土地出让金及其他费用由第三人藕池村经济合作社支付，故第三人藕池村经济合作社系争议土地实际使用权人，第三人要求确认土地使用权归其所有的理由成立。

4.一审定案结论
浙江省宁波市鄞州区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款之规定，作出如下判决：
（1）驳回原告的诉讼请求；
（2）确认原、被告争议的3.78亩土地使用权以及原告向第三人租赁的4.04亩土地使用权归第三人宁波市鄞州区古林镇藕池村经济合作社所有。

（三）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人宁波市鄞州南光印花织品厂诉称
上诉人通过合法途径受让争议之国有土地，并获得了相应的权利证书，一审判决无视该权利证书不妥，请求依法改判。
（2）被上诉人宁波市鄞州区古林镇藕池村经济合作社、宁波市鄞州光达不锈钢有限公司辩称
支持一审判决。

2.二审事实和证据
浙江省宁波市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
浙江省宁波市中级人民法院经审理认为：现各方争议的土地系上诉人通过国家出让的方式取得。从被上诉人鄞州区古林镇藕池村经济合作社的陈述来看，其认为以上诉人的名义办理土地出让手续，即在土地出让过程中是否允许存在隐名代理?如果不允许，那么不论本案是否存在以他人名义进行受让的行为，讼争土地的使用权均应依照土地权属证书的登记确定归上诉人。在土地出让合同纠纷中是否允许存在隐名代理，要看国家出让土地是否考虑相对人的情况而定。从国家土地出让程序看，土地的出让是从立项，到规划部门出具建设用地规划许可证，再到国有土地的出让。由此可知国家出让土地考虑了受让人的身份，因而在土地的出让过程中不存在隐名代理的情形。而且，被上诉人宁波市古林镇藕池村经济合作社认为其是以上诉人名义办理土地出让手续，对该事实应由被上诉人宁波市古林镇藕池村经济合作社承担举证责任，但其未提供足够证据来推翻出让合同及土地使用权证，故应当根据土地的登记情况确定土地使用权的归属。被上诉人宁波市古林镇藕池村经济合作社所支付的出让金，只能认定为代为支付，双方之间所形成的是债权关系，可另行处理。

4.二审定案结论
浙江省宁波市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，作出如下判决：
（1）撤销宁波市鄞州区人民法院（2006）甬鄞民一初字第294号民事判决；
（2）被上诉人宁波市鄞州光达不锈钢有限公司应将占用的属于鄞国用（2003）字第08—358号国有土地使用权证范围内的土地，自本判决生效之日起3个月内返还给上诉人宁波市鄞州南光印花织品厂。

（四）再审诉辩主张

1.再审申请人诉称
（1）争议土地出让金是由申诉人宁波市鄞州区古林镇藕池村经济合作社支付的，被申诉人只是名义上的国有土地使用权人，宁波市鄞州区古林镇藕池村经济合作社才是真正的使用权人；（2）二审判决认为在土地出让合同中不允许存在隐名代理，法律并无此禁止性规定。请求撤销二审判决，维持一审判决。

2.再审被申请人辩称
支持二审判决。

（五）再审事实和证据
浙江省宁波市中级人民法院经审理，确认一、二审法院认定的事实和证据。

（六）再审判案理由
浙江省宁波市中级人民法院经审理认为：申请再审人宁波市鄞州区古林镇藕池村经济合作社与对方当事人宁波市鄞州南光印花织品厂及另一申请再审人宁波市鄞州光达不锈钢有限公司签订的两份“协议书”，均是当事人的真实意思表示。宁波市鄞州南光印花织品厂取得“国有土地使用权证”时，土地出让金由申请再审人宁波市鄞州区古林镇藕池村经济合作社支付；宁波市鄞州南光印花织品厂取得“国有土地使用权证”后，其继续按协议约定向申请再审人宁波市鄞州区古林镇藕池村经济合作社支付土地租赁费，因此，本案所涉及的土地是以宁波市鄞州南光印花织品厂的名义办理“国有土地使用权证”事实清楚。宁波市鄞州南光印花织品厂虽然取得了“国有土地使用权证”，但其只是名义的权利人，而非真实的权利人。根据当事人之间内部协议的约定，宁波市鄞州光达不锈钢有限公司租赁的3.78亩土地的使用权以及宁波市鄞州南光印花织品厂租赁的4.04亩土地的使用权，仍属申请再审人宁波市鄞州区古林镇藕池村经济合作社所有。因借用名义进行土地权属登记的事实存在，形成土地证记载的权利人与真实权利人不一致。此借用名义行为如违反了法律、法规，应由有关部门处罚，但并不能使对方当事人宁波市鄞州南光印花织品厂由名义的权利人变成真实的权利人。故宁波市鄞州南光印花织品厂要求申请再审人宁波市鄞州光达不锈钢有限公司腾退土地归其使用，无事实依据，应予驳回。申请再审人宁波市鄞州区古林镇藕池村经济合作社作为有独立诉讼请求权的第三人，要求确认诉争土地使用权归其所有理由成立，本院予以支持。

（七）再审定案结论
浙江省宁波市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，作出如下判决：
1.撤销本院（2007）甬民一终字第156号民事判决；
2.维持宁波市鄞州区人民法院（2006）甬鄞民一初字第294号民事判决。

（八）解说
本案是一起复杂的民事、行政交叉案件。二审与一审、再审的观点分歧反映了对土地使用权属登记行政行为的性质以及该登记在私法上效力的认识差异。
1.借用他人名义签订土地出让合同的效力
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》终结了土地使用权出让合同属于行政合同还是民事合同的争议，规定土地使用权出让合同可以作为民事合同纳入该解释调整的范围。土地使用权出让合同具有以下特征：（1）它具有民事合同的一般属性。土地使用权出让合同是出让方和受让方在平等、自愿的基础上，就土地使用权的设立所产生的权利义务关系达成的协议。（2）合同主体的标的物具有法定性和特定性。依据现行法律规定，土地使用权出让合同的主体只能是市、县人民政府土地管理部门，出让的标的物只限于国有建设性土地使用权。（3）土地使用权出让具有有偿性和期限性。期限性就是土地使用者对土地享有的权利，受到出让年限的限制。有偿性表现在土地使用者必须向国家支付土地使用权出让金，出让金实际包括一定年限的地租、出让前国家对土地开发的成本及有关征用补偿安置等费用。（4）出让的土地使用权是通过国有土地所有权与使用权分离而设立的一种用益物权。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》第十六条规定：“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。”《物权法》第九条也规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”。但登记并不是土地使用权出让合同生效的要件，没有办理土地登记手续，只能说明在当事人之间还没有发生物权变动的法律后果，与当事人之间签订的土地使用权出让合同效力无关。
过去城镇国有土地使用权出让制度不完善，协议出让土地是主要方式。在协议出让中市场的主宰因素被弱化，地方政府出于招商引资的决策考虑，往往在土地出让金上与“一定年限的地租、出让前国家对土地开发的成本及有关征用补偿安置等费用”并不对价，而是制定一些地方性规定，用低价土地出让金来吸引较大规模的企业或较大的项目使用土地。比如本案中当地人民政府为促进企业上规模上等级，要求“企业审批土地必须在5亩以上”。三方当事人为了规避当地人民政府的规定，借用原告宁波市鄞州南光印花织品厂的名义与原鄞县土地管理局签订了国有土地使用权出让合同，而合同的对价义务即土地出让金是由宁波市鄞州区古林镇藕池村经济合作社履行的，这就造成合同名义主体与实际主体不一致的情形，也进一步导致土地使用权证记载的权利人与真实权利人不一致的情形。
因为规避的对象是地方性土地使用政策的规定，尚不构成“以合法形式掩盖非法目的”，并不必然导致国有土地出让合同无效。国家在土地管理上具有双重身份，除以与土地受让人平等的身份出让土地外，还可以根据公共利益的需要依法提前回收土地，或对不按照批准用途使用土地的，给予警告、罚款直至强制回收等。这是国家在土地出让合同关系之外依法行使的土地利用监督管理职权，属行政权的一部分。我国实行土地用途管制，市、县人民政府在拟出让某地块时，必须根据国务院有关规定，将土地用途报有关人民政府批准，双方当事人在合同中可以对土地用途进行约定，但不得与批准的土地用途发生冲突。从《物权法》第一百四十三条“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外”的立法精神来看，国家对国有土地受让主体并不实行管制，借用他人名义签订土地使用权出让合同也不违反土地用途管制。此借用名义行为如违反了法律、法规，应由行政机关作出认定与处理，不属于本案审理范围。
2.土地出让合同与权属登记之间的关系
行政登记是指法定行政机关和法律、法规授权的组织根据行政相对人的申请，就其权利享有状态进行审核并将该事实记载于相关簿册的行为。行政登记行为有以观念表示方式作出的行政行为，也有以意思表示方式作出的行政行为。意思表示行为是指行政主体把进行某一行政法律行为的内心意思，以一定的方式表达于外部的行为，目的是改变相对人的权利、义务。而观念表示行为是行政主体就具体事实作出判断后表明态度的行为，这种表态并不为相对人设定任何权利、义务，而要依赖法律规定或法律事实对相对人发生法律效果。以意思表示方式作出的登记属于强制性登记的行政许可行为。以观念表示方式作出的登记属于不产生强制效力的宣示性行政确认行为。行政确认性质的行政登记属于对既有的法律关系的记载，登记行为只不过是以原有的法律关系为基础的一个附加行为，不产生权利义务关系从无到有的变化，只是加强原有的法律关系，使原有的法律关系的变动得到国家的认可，或者使原有的法律关系具有相应的公示、公信效力等。
在土地使用权登记中，与土地使用权出让合同中出让方主体重合的国有土地管理部门此时作为登记机关，还要先作出“同意登记”的意思表示，尔后办理登记。实践中，登记机关同意登记往往是物权合意的结果，但是同意登记与物权合意有本质的区别，同意登记是一项纯粹的程序行为，不能适用实体法中的法律行为制度，所以，土地使用权登记机关同意登记以及此后办理登记均是以原有的物权合意即国有土地出让合同为基础的一个附加行为，使原有的国有土地出让合同所确定的法律关系具有相应的公示、公信效力。《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款规定：单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。从这些特征来分析，土地使用权登记显然属于行政确认类登记。
而事实上，与一般物权变动相比，土地使用权出让要复杂得多。其复杂性不但表现在程序上，还表现在实体上对受让人身份的审查，正如二审判决中所说的，“国家土地出让是考虑到了受让人身份”的。特别是在过去协议出让的前提下，土地出让带有“政策优惠”的性质，对受让人身份的审查更为严格。这种严格的身份选择，在行政法上使土地使用权登记带有一定的“赋权性”，从而使这种登记也符合行政许可登记的表征。行政许可登记的主要功能在于行政主体准予相对人从事特定活动，使相对人获得了从事特定活动的权利或者资格；并且这种重视“身份考虑”之后的“资格确定”，作为一种行政许可是不能让与的，所以，行政许可类登记申请人不应存在“隐名代理”。国有土地出让合同的平等性与实践中地方政府对受让主体身份选择的严格性，以及土地使用权登记理论上是行政确认登记，实践中却带有一定的行政许可性，造成了本案二审与一审、再审判决意见的分歧。但实践操作层面的规定与做法，不应作为裁决依据，所以一审判决是正确的。
3.土地使用权属登记真实性公定力审视
对于已经登记的土地使用权案件，往往产生民事争议与行政争议的交织状态。一方面，是表面上对登记机关给予登记行为而颁发的权利凭证中所显示的权利状态存有争议；另一方面，也就是在本质上，是对权利形成的原因民事法律关系存有争议。
我国土地使用权的保护和运行是以私权——行政权——司法权模式展开的。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。当事人对人民政府处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院起诉。所以在司法实践中，对于此类纠纷，人民法院通常的做法是通过释明让当事人对土地权属登记提起行政诉讼，人民法院认为土地权属登记错误的，通过撤销土地权属登记，使土地使用权属回到待定状态，然后由人民政府确定权属。
但实际上这种形式很难达到对当事人救济的效果。因为行政机关在办理行政确认登记时，只负形式审查的义务，即是否给予相对人行政登记取决于相对人的申请是否符合法律规定的条件。行政机关的职责在于审查申请人是否依法提交了申请登记所需的全部材料，申请登记事项有无违反法律的禁止性或限制性规定，申请材料的内容之间是否一致等。只要申请人提交的申请材料符合法律规定，登记机关即应该依法予以登记。至于申请人申请登记的民事法律关系状态在实质上是否真实、合法、有效，则不在登记机关行政确认的审查范围之内。另外，基于国家在土地出让合同和土地权属登记中主体地位的重合，让国家来审查土地出让合同的真实、有效性，显然也违反了“任何人不能做自己的法官”这一规则。基于“同意登记”与“物权合意”的一致性，国家也不可能在受让主体确定上在“物权合意”和“同意登记”时作出截然相反的判断。
因为行政机关对行政确认登记采用形式性审查为标准，司法权在对行政行为进行审查时同样应当遵循形式性审查的标准。倘若法院以登记情况与实际权属不符为理由撤销已经存在的行政登记行为，违反了形式审查的原则。这样，对于形式合法但实质不符这类行政登记行为的审查就陷入一种僵局，即民事诉讼中不对行政登记行为的合法性作出评价，但行政诉讼只囿于对该行为行政合法性意义上的判定，无法通过撤销行政登记行为来实现当事人的民事权利，实际权利人如何获得救济就成了一大难题。
造成这一难题的原因在于土地权属登记在行政法上具有公定力、确定力、拘束力、执行力，而在私法上土地权属登记的效力主要是推定力与公信力，可见这实质上只是一种证据效力的矛盾。
要解决这一矛盾，就必须对土地权属登记是否具有公定力重新审视。公定力来源于行政机关对行政权的运用，来源于行政机关的意志对某一事项的注入，因此，公定力的限度和范围取决于行政权运用的范围以及行政机关意志渗透的程度。在以观念表示作出的土地权属登记中，登记机关作出形式审查登记行为时只是对材料是否完整和齐备进行审查，并没有对材料是否真实进行实质审查，也就是说，对于材料是否真实行政机关并未运用行政权进行鉴别，也没有注入其意志进行评判。因此土地使用权登记的真实性并不具有公定力。
4.权属登记推定、公信力对确权的影响
为保护交易安全，使物权变动的事实为当事人以外的第三人知晓，必借助于国家登记机关通过一定行为将权利记载于法定的登记簿，向社会展示，并颁发权利证书作为权利行使的合法凭证。基于物权公示，被登记的权利产生了社会公信力，形成推定该权利存在的客观效果，善意第三人基于此种信赖而与登记权利人进行的合法交易不因登记错误而丧失效力，不动产真正权利人也不能因实际权利与登记权利不符而对善意第三人主张其物权。所以不动产物权登记的主要作用在于产生权利公示的效应，以维护交易安全为其制度价值。事实的权利状态通常在作出登记前就已存在，登记只不过是使该权利状态公开、透明。这种效果的根源与意义并不在于行政法，而在于民法当中。因此，尽管不动产登记行为属于行政行为，但其制度价值却主要不在于行政管理上，而是通过登记建立起不动产物权变动的公示以及由此产生的一系列民法意义上的效果。
民法上的安全分为静的安全与动的安全。所谓静的安全，是法律对于主体本来享有的权益予以保护，不使其他人任意侵夺。主要包括：一是未发生变更的法律关系中的利益，二是新法律关系通过变动而获得的利益，三是法律关系变动中的法律明确保护的可移动利益及变动后法律关系的利益主体可期待利益。动的安全，又称交易安全，限于主体依自己的行为取得新利益时，法律对之加以保护，不使其归于无效。所以交易安全是“交易主体合理期待利益的安全”。
土地权属登记的公定力不及于权利的真实性，那么，应不应该用“登记的公信力”制度，来保障土地权属稳定于登记权利人名下呢?登记公信力的实践价值，在于当登记出现错误而且登记权利人又进行无权处分时，如何保护第三人利益，也就是保护交易的动态安全，而不是静态安全。
登记的公信力来源于登记的推定力，推定力是公信力生成的契机和连接点。在不发生交易的不动产初始登记中，考量登记的公信力并没有实际价值，但登记的推定力仍然存在。
登记的推定力规范属于证明责任规范。从证明法理上来说，可以反驳的推定是对证明责任的分配，而不可反驳的推定事实上直接导致法律后果。因为土地权属登记的公定力不及于权利的真实性，登记有可能不能反映不动产物权的真实归属，所以，实际权利人可以提出反驳。《物权法》第十九条规定，利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记，还可以申请异议登记，并通过诉讼解决争议。这也表明不动产登记并不具有绝对的证明效力。但在举证责任负担上，应当由提出异议的一方举证来证明其主张，如果异议一方提出了足以证明真实权利状况与不动产登记簿的记载不一致的，人民法院就可以直接采纳其证据，确认其权利，推翻不动产登记簿上的记载。
在实践中还要处理好在土地使用权确认中司法权与行政权的关系。这涉及《土地管理法》第十六条的适用问题。对于没有经过登记的土地使用权争议，由人民政府先行处理是必经程序，也符合我国对土地使用权保护先行政权后司法权的顺序。而对于已经登记的土地使用权纠纷，鉴于登记部门与土地纠纷行政处理部门的主体重合性，再让土地行政部门作出处理无任何必要。且登记行为虽然是行政机关以观念表示作出的行政行为，但仍然是国家对物权合意作出肯定的外在表现，因此登记行为本身就可以看作是行政权对土地权属的处理行为，再让人民政府作出处理也有实际意义。在此种情况下，人民法院可以直接确权，基于司法权的终决性，实际权利人可以依据法院的生效裁判要求登记机关对登记簿记载的权利状况予以变更，并为其颁发权利证书。
（浙江省宁波市鄞州区人民法院　周兴宥　郭敬波）