(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:福建省厦门市湖里区人民法院(2006)湖行初字第13号。
二审判决书:福建省厦门市中级人民法院(2007)厦行终字第32号。
3.诉讼双方
原告(上诉人):林某,男,1955年11月28日出生,汉族,住厦门市湖里区。
原告(上诉人):林某1,女,1972年7月6日出生,汉族,住厦门市湖里区。
委托代理人:黄重取、郑清贤,福建辉扬律师事务所律师。
被告(被上诉人):厦门市城市管理行政执法局,住所地:厦门市湖明路86号。
法定代表人:徐某,局长。
委托代理人:缪颖南,福建阳光宏业律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:福建省厦门市湖里区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:王友平;审判员:蒋小勇;审判员:魏炜。
二审法院:福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:林琼弘;代理审判员:孙仲;代理审判员:陈雅君。
6.审结时间
一审审结时间:2006年12月12日(经福建省高级人民法院行政庭批准延长审限三个月)。
二审审结时间:2007年4月4日。
(二)一审诉辩主张
1.被诉具体行政行为
厦门市城市建设管理监察支队(以下简称市城监支队)于2004年3月31日作出编号为厦城监湖(2004)停字第36969号至36975号共七份停止违法行为通知书,其中第36969号记载:经查,你(单位)在五通村泥金社机砖厂南侧30米处田中进行竹瓦结构建筑施工,现场一层,石棉瓦覆盖约50%,未填充墙体,占地面积338平方米。编号为第36970号记载:经查,你在五通村泥金社机砖厂南侧35米处田中进行竹瓦结构建筑施工,现场一层,已覆顶,未填充墙体,占地面积479.6平方米。编号为第36971号记载:经查,你在五通村泥金社机砖厂南侧65米处田地中进行竹瓦结构建筑施工,现场一层,已覆顶,未填充墙体,占地面积204平方米。编号为第36972号记载:经查,你在五通村泥金社机砖厂南侧90米处田中进行竹瓦结构建筑施工,现场一层,已覆顶,未填充墙体,占地面积412.5平方米。编号为第36973号记载:经查,你在五通村泥金社机砖厂南侧110米处田中进行竹瓦结构建筑施工,现场一层,已覆顶,未填充墙体,占地面积225平方米。编号为第36974号记载:经查,你在五通村泥金社机砖厂东南侧40米处田中进行竹瓦结构建筑施工,现场一层,已覆顶,未填充墙体,占地面积490.56平方米。编号为第36975号记载:经查,你在五通村泥金社机砖厂东南侧70米处进行建筑施工,现场竹瓦结构一层,未覆盖石棉瓦,未填充墙体,占地面积672平方米。根据我队目前掌握的情况,你(单位)以上行为未取得合法审批手续,违反《厦门市城市规划条例》第三十四条第二款规定,依据《厦门市城市建设管理监察条例》第三十五条规定,责令你立即停止违法行为,否则我队将对继续违法建设部分予以拆除。对此你有陈述和申辩的权利,如有不同意见,请于收到本通知书三日内提出书面意见及证据材料,到禾山城监中队接受检查,否则视为自动放弃陈述申辩权,我队将依法处理。特此通知。
2.原告诉称
首先,2004年1月6日,原告与龙海市紫泥镇金锭村的陈某签订一份委托合同,约定由原告委托陈某在2004年1月至8月20日组织原材料进行培植袖珍菌包30万包,大杯菇菌包35万包,草树菇菌包35万包,在2004年5月1日到8月20日内完成,交货地点在原告处。原告先付50万元作为订货保证金,并按计划接收菌包,如不接收,则原告已预付的订货保证金将作为赔偿款不能退还。合同签订后,原告向村民租赁土地近8亩,并投入一定的资金盖起菌菇房,原告租赁土地的行为完全合法,在所租赁的土地上盖起农业生产目的之用的菌菇房并未违法违章。然而,2004年3月31日被告在事先不告知、不通知,也没有事先作出任何行政处罚决定的情况下,突然出动数十人对原告在合法租赁土地上为生产经营目的而搭盖的菌菇房进行强制拆除,侵犯原告合法的农业生产自主经营权和财产权,被告的行为已构成行政行为严重侵权,致原告合法的农业生产经营活动遭受严重经济损失。计搭盖菌菇房损失64万元、生产损失30万元(包括每包菌菇可赚0.3元,共100万袋,计30万元),订货款损失50万元,共计144万元。其次,由于被告采取的行政行为,造成原告所承租的7.8亩农用地无法正常经营,造成土地租金直接损失9.6万元,生产损失在46.4万元左右,二项共计56万元。故请求法院判令:(1)被告对原告作出的具体行政行为违法;(2)被告赔偿因行政行为违反行政程序侵权所造成原告的经济损失200万元。
3.被告辩称
第一,原告的诉讼已超过起诉期限,应予驳回。第二,原告诉请保护赔偿其违法建筑的损失不符合法律规定。原告占用农田进行搭盖时,并未按照《厦门市城市规划条例》的规定办理相应的行政许可手续,已构成违法建筑。被告依法责令其停止建设,并依法对其继续建设部分予以强制拆除,符合《厦门市城市规划条例》和其他相关法规的规定,不属于国家赔偿法的赔偿范围。第三,原告诉称的经济损失不符合本案事实:(1)原告诉称“被强制拆除的菌菇房面积4 000平方米,造价为120元/平方米”不符合实际情况。被告在拆除现场实际拆除的建筑为竹木搭架,油毡覆盖的简易搭盖,建筑物内尚未见任何隔层,原告诉称被强制拆除的菌菇房占地4 000平方米,并称有三层隔层与被告实际强制拆除建筑不符。(2)原告诉称的“生产”损失不属于国家赔偿范围。原告诉称的菌菇苗损失30万元为可得利益,且没有相应证据印证,系间接可得利益损失。此外,原告定金50万元损失,也并非是直接损失,而属于间接损失,均不属于国家赔偿法的赔偿范围。故请求法院驳回二原告的诉讼请求。
(三)一审事实和证据
福建省厦门市湖里区人民法院经公开审理查明:原告林某等于2003年12月开始,在厦门市湖里区五通村泥金社机砖厂东南侧的耕地上,未经规划部门批准,擅自采用竹子搭建框架、上面覆盖石棉瓦的方式建造简易菌菇房共七座。2004年3月31日,市城监支队根据群众举报,对该处简易搭盖进行执法检查,经过实地丈量违建总面积达2 821.66平方米,市城监支队根据《厦门市城市规划条例》第三十四条第二款、《厦门市城市建设管理监察条例》第三十五条规定,当场发出编号为厦城监湖(2004)停字第36969号至36975号共七份停止违法行为通知书,并张贴于各座简易搭建物上。当天下午,市城监支队巡查该简易搭建物时,发现仍有工人正在继续施工,随即组织人员对继续施工部分进行拆除,但由于简易搭盖的结构原因,在拆除继续施工部分的同时也将已建好的部分一并拆除,当天下午共拆除六座,次日上午拆除最后一座。
另查明,根据1996年12月1日实施的《厦门市城市建设管理监察条例》第二条的规定,城市管理监察是指市城监支队依法对违反城市管理法律、法规的行为进行监督检查和处理的行政执法活动。根据2005年1月1日开始实施的《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第三条的规定,市城市管理行政执行部门负责全市城市管理相对集中行政处罚权实施的组织、管理工作,对区城市管理行政执行部门的执法活动进行指导的监督。
上述事实有下列证据证明:
1.被告提供的证据和依据:(1)厦城监湖(2004)停字第36969号至36975号停止违法行为通知书;(2)被告致厦门市规划局厦城执(2005)函字10号关于请求确认城市规划区范围的函;(3)厦门市规划局厦规(2005)38号关于确认城市规划区范围的复函;(4)被告关于林某、林某1请求确认湖里区行政执法局行政行为违法的函;(5)证人肖某、陈某1的证词。法律依据:(1)《厦门市城市规划条例》第三十四、三十五条;(2)《厦门市城市建设管理监察条例》第三十五条;(3)《福建省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十三条。
2.原告林某等提供的证据:(1)照片4张;(2)海峡导报;(3)请求书;(4)函件。
庭审过程中,双方当事人对各方提交证据的真实性均没有异议,本院予以确认。
(四)一审判案理由
福建省厦门市湖里区人民法院经审理认为:
1.关于二原告搭建菌菇房的区域是否受属于厦门市城市规划区范围
本院认为,根据《中华人民共和国城市规划法》第三条第二款规定,城市规划区,是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。城市规划区的具体范围,由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。《厦门市城市规划条例》第二十五条规定:本条例所称的旧区系指厦门岛内东至湖滨东路,西至鹭江道,南至万石山北麓、演武路,北至禾祥东路、禾祥西路的旧城区,鼓浪屿区以及城市规划区内的旧城镇;新区系指城市规划区内新的建设区域。本案中,原告搭盖的菌菇房位于厦门市湖里区属于厦门市城市规划区范围内,应受《厦门市城市规划条例》的调整,在城市规划区范围内的建设工程必须严格遵守该条例的规定。
2.关于二原告搭建菌菇房的合法性问题
根据《厦门市城市规划条例》第三十四条规定:城市建设用地和各项建设工程必须符合城市和城市规划管理的有关规定。任何单位或个人在城市规划区内新建、扩建和改建各类建设工程,都必须向规划部门申请办理建设项目选址意见书、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证……本院认为,二原告用竹瓦所搭建七座菌菇房处于厦门市城市规划区内,建造前必须向规划部门申请办理相关批准证书,而二原告未取得规划部门的批准即擅自建造,市城监支队作出停止违法行为通知书认为,二原告的行为违反《厦门市城市规划条例》第三十四条的规定,系违法行为并无不当,本院应予支持。
3.关于市城监支队拆除二原告菌菇房行为是否合法的问题
本院认为,行政机关在查处违法建设过程中,应严格依照法定程序进行。依照《厦门市城市建设管理监察条例》第三十五条的规定,市城监支队虽然有权对违法建设发出停止违法行为通知书,并对继续违法建设部分予以拆除,但给予立即拆除只能是违法行为人继续违建部分,对已建成部分应当依照《厦门市城市建设管理监察条例》第二十一、二十二、二十三条的规定,经过调查取证和审批后,作出相应的处理决定后,方可依法采取行政强制措施。本案中,市城监支队对二原告违法搭建的菌菇房,未作出相应的行政决定前即全部予以拆除,其行为违反了《厦门市城市建设管理监察条例》第二十一、二十二、二十三条的规定,系违法的行政强制行为,二原告请求确认该具体行政行为违法,于法有据,本院应予支持。
4.关于二原告请求国家赔偿的问题
本院认为,根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定,国家机关和国家机关工作人员违法行为行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此,只有当公民的合法权益受到行政机关违法行使职权的侵犯,其损失才能取得国家赔偿。本案中,二原告未经规划部门的批准在厦门市城市区规划内,擅自搭建菌菇房,其行为违反《厦门市城市规划条例》第三十四条的规定,所搭建的菌菇房系违法建筑,因该违法搭建行为造成的损失,不属于国家赔偿的范围。二原告主张被告给予赔偿没有法律依据,本院不予支持。
综上所述,本院认为,市城监支队未依照法定程序作出相应的行政决定,强制拆除二原告违法搭建的全部七座菌菇房的具体行政行为违法。二原告搭建的菌菇房虽被市城监支队给予强制拆除,但由于该菌菇房不具有合法性,不属于《中华人民共和国国家赔偿法》的赔偿范围,二原告的赔偿请求,于法无据,本院不予支持。根据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第三条的规定,原由市城监支队行使的职权已由被告依法承接,因此,市城监支队在相对集中行使行政处罚权实施前实施的具体行政行为的法律后果,依法应由被告承担。
(五)一审定案结论
福建省厦门市湖里区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条,最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第(二)项,《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第九条第二款,最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定,作出如下判决:
1.厦门市城市建设管理监察支队于2004年3月31日和4月1日拆除原告林某、林某1位于厦门市五通村泥金社机砖厂东南侧耕地上搭建的七座菌菇房的具体行政行为违法。
2.驳回原告林某、林某1要求被告厦门市城市管理行政执法局赔偿因行政行为违反行政程序侵权所造成原告的经济损失200万元的诉讼请求。
本案案件受理费100元,由原告林某等负担。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
(1)上诉人(原审原告)诉称
首先,人民法院受理案范围是对具体行政行为不服提起的诉讼,原审法院却判处上诉人在自己合法承包租赁的土地上搭盖农业生产用房是违法的,违反了行政诉讼审理的原则。其次,上诉人是在合法承包租赁的土地上进行农业生产,所搭盖的菌菇房不是建设工程,也不属于规划部门的审批受理范围,原审判决将菌菇房认定为建设工程属认定事实错误。再次,被上诉人不依法定程序强行拆除菌菇房的具体行政行为违法,该行为损害了上诉人的正当的财产权益,被上诉人依法应予赔偿。请求二审法院撤销原审判决,依法改判被上诉人赔偿上诉人200万元。
(2)被上诉人(原审被告)辩称
首先,被上诉人的行为在程序上可能有瑕疵,但实体上符合法规的规定。其次,上诉人没有取得许可就进行建设,是违法的建设行为,其损失不属于行政赔偿的范围。再次,原审判决认定事实清楚,适用法律正确。请求二审法院驳回上诉,维持原判。
2.二审事实和证据
福建省厦门市中级人民法院认定,原审认定的事实属实,予以确认。二审庭审中,针对原审法院确认被上诉人拆除菌菇房的具体行政行为违法这一认定,双方当事人均无异议。
3.二审判案理由
福建省厦门市中级人民法院经审理认为:市城监支队未依法定程序强行拆除上诉人林某等搭盖的菌菇房,该具体行政行为应确认为违法行为,双方当事人对此亦无异议。本案关键在于上诉人林某等是否能依法取得国家赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定:国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此,只有当公民的合法权益受到行政机关违法行使职权的侵犯,其损失才能取得国家赔偿。原法院对此的认定是正确的。本案中,上诉人林某等搭盖的菌菇房位于厦门市城市规划区范围内是一基本事实。《厦门市城市规划条例》第三十四条规定:任何单位或个人在城市规划区内新建、扩建和改建各类建设工程,都必须向规划部门申请办理建设项目选址意见书、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。上诉人林某等在城市规划区内搭盖大面积的房屋未办理相关的手续,系违法建筑,不属于合法的权益。上诉人林某等主张赔偿没有法律依据。市城监支队在相对集中行使行政处罚权实施前实施的具体行政行为的法律后果,依法应由厦门市城市管理行政执法局承担。综上,上诉人林某等的上诉请求没有相应的事实和法律依据,本院不予支持。
4.二审定案结论
福建省厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定,作出如下判决:
驳回上诉,维持原判。
本案二审受理费100元,由上诉人林某等负担。
(七)解说
1.原告林某等所搭建菌菇房是否为违法建筑物?原告林某等从提起行政诉讼后至法庭审理中,反复强调其是为了农业生产而搭盖用于农业生产所必需的简易棚舍。因此,其搭盖的菌菇房不属于建筑物或构筑物,更不是被告所认定的违法建筑物或构筑物。那么,我们有必要对建筑物、构筑物和违法建筑的概念和规定进行分析。
建筑物,一般指供人们进行生产、生活或其他活动的房屋或场所。例如,工业建筑、民用建筑、农业建筑和园林建筑等。
构筑物,一般指人们不直接在内进行生产和生活活动的场所。通常情况下,所谓构筑物,就是不具备、不包含或不提供人类居住功能的人工建造物,比如,水塔、烟囱、栈桥、堤坝、水池、过滤池、澄清池、沼气池等。
原告林某等为了种植菌菇,同时履行与他人订立的委托合同,在租赁的土地上搭盖用于菌菇种植的简易菌菇房,其行为的外在表现和菌菇房的实际用途,均符合建筑物的基本特性。菌菇房为简易结构(应属临时性建筑物),但其与永久性建筑物并无本质区别,只是违法程度和对规划的影响没有后者严重而已。
违法建筑,有学者也称违章建筑,从严格的语意上讲,违法建筑物的范围应广于违章建筑物,它包含了一切违反法律、法规以及规章的建筑物,而违章建筑物一般是指违反规章的建筑物。目前理论界以及司法实践中将两概念通用。违法建筑根据土地来源的不同,可分为农村违法建筑和城镇违法建筑。
所谓农村违法建筑,是指没按《中华人民共和国土地管理法》的规定,未经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准,依法取得土地使用权证或者虽取得宅基地使用权,但不符合乡(镇)土地利用总体规划而擅自动工兴建的各种建筑物。
所谓城市违法建筑,是指在城市规划区内,未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定建设,严重影响城市规划的建筑。
根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条规定,买卖或者以其他形式非法转让土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得;对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状,对符合土地利用总体规划的,没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施;可以并处罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条的规定:在村庄、集镇规划区内,未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设,严重影响村庄、集镇规划的,由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设,限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施;影响村庄、集镇规划,尚可采取改正措施的,由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正,处以罚款。根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定,在城市规划区内,未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设,严重影响城市规划的,由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设,限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。《厦门市城市规划条例》第五十五条的规定,未取得《建设工程规划许可证》或者未按照《建设工程规划许可证》的规定进行建设,有下列严重影响城市规划行为之一的,由城市管理行政执法部门责令停止建设并限期拆除,或者没收违法建筑物、构筑物及其他设施。其中第(一)项为“严重影响城市规划确定的用地结构、空间布局的”。从上述法律、法规对违法建筑的处罚规定看,不论是农村还是城市,新建、扩建建筑物必须向规划部门提出申请,在取得规划部门的批准后方能实施。因此,原告林某等未经规划部门批准擅自搭盖菌菇房的行为是违法的,所搭盖的菌菇房应认定为违法建筑。
2.原告林某等的违建行为,属于城市规划法的调整对象。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二条的规定,在城市规划区内的村庄、集镇规划的制定和实施,依照城市规划法及其实施条例执行。2000年国务院批准厦门市城市总体规划,将厦门市城市规划区范围确定为560平方公里,其中包括厦门岛、鼓浪屿、集美、杏林、海沧等。原告林某违法搭盖的菌菇房处于厦门岛上的湖里区,虽然湖里区辖区内至今仍有部分土地为农村集体土地,但由于这部分农村集体土地已经包含在厦门市城市总体规划当中,所以,在这部分农村集体土地上的新建、扩建的建筑物亦属于城市规划法调整的对象,必须先取得规划部门的批准后方可进行建设。
3.原告林某等的违法建筑不应获得国家赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定:国家机关和国家机关工作人员违法行使职务侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据该条的规定,受害人依照国家赔偿法取得国家赔偿,必须同时具备以下几个条件:(1)侵权主体必须是一定范围内的国家机关和国家机关工作人员。(2)侵权行为必须是在行使国家职权中发生的行为。(3)必须有法定的损害事实发生。这里还要强调以下几点:首先,损害的必须是合法权益,也就是说损害必须是受法律保护的人身权、财产权。如果公民、法人和其他组织受到损害的是不法利益、不当得利或者其他不受法律保护的财产,则该受害人无权依照国家赔偿法请求赔偿。其次,损害只是一定范围的损害,并不是所有人身权、财产权受到损害都可以获得国家赔偿。例如,对名誉权、荣誉权等精神权利的侵害,就不能要求国家赔偿。再次,损害是已经客观存在的,原则上限于直接损害的范围之内。(4)致害行为必须具有违法性。这里不仅包括法律、法规和规章以外的合法有效的对外公开发布的规范性文件,而且包括违反国家机关内部的合法合理的规章制度。(5)损害事实必须是国家机关或国家机关工作人员在行使职权中的行为所造成的。即职权行为与损害事实之间必须具有因果关系。因果关系是任何侵权赔偿责任的要件之一,否则,致害人就不应承担赔偿责任。
国家赔偿分为行政赔偿和刑事赔偿(司法赔偿),本案涉及的是行政赔偿部分。行政赔偿中包括侵犯公民、法人和其他组织人身权和财产权两部分,本案涉及的侵犯财产权部分。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(二)项规定,行政机关及其工作人员在行使行政职权时的违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的,受害人有取得赔偿的权利。
本案中,被告未经裁决而将原告林某等搭盖的菌菇房共七座予以拆除,其行为的违法性被告亦无异议,属于国家赔偿的范围。但原告林某等的赔偿请求是否可以支持?从以上本文对违法建筑和取得国家赔偿条件的分析,可以清楚地判断答案是否定的。因为,原告林某所搭盖的菌菇房未取得规划部门的批准,系违法建筑,虽然被告的拆除行为违法,但由于取得国家赔偿是以合法权益受到国家机关或国家机关工作人员的违法行使职务的损害为前提的,所以,原告林某等所建菌菇房仍不具备取得国家赔偿的条件。
(福建省厦门市湖里区人民法院 王友平)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2008年行政审判案例卷》 中国人民大学出版社 第525 - 533 页