（一）首部

1.判决书字号：广东省深圳市龙岗区人民法院（2007）深龙法民初字第8014号民事判决书。

2.案由：房屋买卖纠纷。

3.诉讼双方
原告：深圳市志健实业有限公司，住所地：深圳市龙岗区横岗街道茂盛路1号志健时代广场5层。
法定代表人：郑某，董事长。
委托代理人：徐安营，广东品然律师事务所律师。
被告：李某，女，汉族，住所地：四川省乐山市金口河区。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：广东省深圳市龙岗区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周赐钰；人民陪审员：黄永霞、朱延丹。

6.审结时间：2008年5月4日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称
被告李某于2006年3月24日与原告、深圳市龙岗区横岗街道横岗社区居民委员会签订了深龙网预买字（2006）0XXX0号《深圳市房地产买卖合同（预售）》（以下简称买卖合同），买卖合同中的标的房产是位于深圳市龙岗区XX广场8层D单元828号房，建筑面积（套内面积）为37.21平方米，总价为人民币187137元。2006年4月22日被告李某与兴业银行深圳华富支行（以下简称兴业银行）签订了《兴业银行深圳分行个人住房借款合同》（以下简称借款合同），本合同中原告作为担保方为被告向兴业银行提供担保。被告在借款合同签订后，自2006年7月21日起直至2007年6月21日已经连续14期未能按照借款合同约定履行还款义务，被告至今无法联系；兴业银行根据借款合同第八条担保方式中第（二）项中第四款的约定从2006年10月2日起至2007年8月21日已连续从原告所交保证金中扣交借款合同约定的按揭款及利息共计人民币13247.83元，在此期间，被告分别于2006年12月30日、2007年7月5日归还银行按揭款人民币2400元、4500元，共计6900元。根据借款合同第八条第（二）项第四款“在保证期限内，如借款人连续六个月或累计九个月未及时足额偿付借款本息，或者发生其他违约事项，担保人保证在借款人发生以上情形或接到贷款人催收通知之日起七日内，代抵押人履行偿还借款本息和相关费用的责任，或以销售价回购该房产并将价款及时付到担保人在抵押权人的账户内用于还款”的约定，原告已代替被告向兴业银行支付按揭款及利息共计人民币6347.83元。为维护原告的合法权益，特诉请法院判令：确认原告回购深龙网预买字（2006）0XXX0号《深圳市房地产买卖合同（预售）》中的标的房产合法。

2.被告辩称
被告未应诉答辩。

（三）事实和证据
广东省深圳市龙岗区人民法院经审理查明：被告李某于2006年3月24日与原告、深圳市龙岗区横岗街道横岗社区居民委员会签订了深龙网预买字（2006）0XXX0号《深圳市房地产买卖合同（预售）》，约定由被告向原告及深圳市龙岗区横岗街道横岗社区居民委员会购买位于深圳市龙岗区XX广场8层D单元828号房，建筑面积37.21平方米，套内建筑面积28.1平方米，总价为人民币187137元，采用按揭方式付款。在被告交清首期款47137元后，原告与被告、兴业银行于2006年4月22日签订了《兴业银行深圳分行个人住房借款合同》，被告为借款人，兴业银行为贷款人，原告为保证人，合同约定：（1）借款金额为140000元，用于被告购买深圳市龙岗区XX广场8层D单元828号房，借款期限240个月；（2）借款由借款人、抵押人提供上述房产作为抵押担保，保证人为借款提供连带责任保证。借款合同第八条“担保方式”第（二）项第四款约定：“在保证期限内，如借款人连续六个月或累计九个月未及时足额偿付借款本息，或者发生其他违约事项，担保人保证在借款人发生以上情形或接到贷款人催收通知之日起七日内，代抵押人履行偿还借款本息和相关费用的责任，或以销售价回购该房产并将价款及时付到担保人在抵押权人的账户内用于还款。”第五款约定：“担保人回购抵押物代借款人履行还款义务后，担保人有权取得借款人本合同项下抵押物业的全部收益以补偿担保人因代借款人清偿全部欠款而导致的损失。担保人处分该抵押物时的价值如超出其代为清偿欠款而导致的损失，则将超出部分价款退还借款人。”借款合同签订后，兴业银行依约将购房款支付给原告。但被告只分别于2006年12月30日、2007年7月5日归还银行按揭款人民币2400元、4500元，共计6900元。因被告自2006年7月21日起直至2008年2月21日已经连续20期未能按照借款合同约定履行还款义务，兴业银行从2006年10月2日起至2008年2月21日已连续从原告所交保证金中扣交借款合同约定的按揭款及利息共计人民币12373.13元。
另查明，原告未举证证明原告与被告之间有回购行为的发生，即原告未举证证明其已替被告向兴业银行付清全部借款，亦未举证证明其已与被告就回购房产签订房产转让合同及本案所涉房产已交付给了原告。原告解释其诉讼请求为，要求法院依据借款合同第八条第（二）项第四款的约定确认原告享有回购本案涉案房产的合同权利。
上述事实有下列证据证明：
1.《深圳市房地产买卖合同（预售）》；
2.《兴业银行深圳分行个人住房借款合同》；
3.合作代偿清单。

（四）判案理由
广东省深圳市龙岗区人民法院经审理认为：本案属于确认之诉，即确认当事人之间是否存在某种民事法律关系的诉。原、被告签订的买卖合同是双方真实意思表示，双方均应受其约束。被告已依约采用按揭方式付清购房款，本案所涉房屋应归属被告所有。从原告诉讼请求的文义上理解，原告请求的是确认其回购本案所涉房产的行为合法。因该回购行为尚未发生，法院无法确认尚未发生的行为产生的民事法律关系是否存在。故原告请求确认尚未发生的回购行为合法，无事实和法律依据，本院不予支持。原告解释其诉讼请求为，要求法院确认原告依合同约定享有回购本案涉案房产的合同权利。本院认为，原告在起诉状上已明确其诉讼请求为确认回购行为合法，就算按原告的扩大解释，即请求法院确认其有权回购房产，对该诉讼请求，本院亦不予支持，理由如下：（1）借款合同第八条第（二）项是对作为保证人的原告承担保证责任的约定，“以销售价回购房产”是原告可以选择的一种承担保证责任的还款方式，是原告向贷款人作出的承诺，是贷款人实现其收回贷款的保障，该约定并未约束借款人即本案被告，对被告没有约束力；（2）原告所称的回购，实为房屋买卖，即由被告将房屋卖回给原告，既然是房地产买卖，按照相关法律规定应签订要式房地产转让合同，对标的物、价款、支付方式、房产交付时间等房地产转让合同的主要内容作出约定，但本案借款合同第八条第（二）项第四款对房产的交付时间、方式等主要内容未作约定，被告亦未明确表示同意原告按销售价回购房产，因原、被告之间对“回购”的民事权利义务未作明确的约定，不能认定原告与被告之间就本案所涉房产达成了“回购”协议，故依据借款合同第八条第（二）项第四款，并不能确认原告享有回购本案所涉房产的合同权利，如仅凭该第四款确认原告的“回购”权利，可能损害被告的合法权益。因此，在既不存在回购事实，又不存在明确有效的回购协议的情况下，原告的诉讼请求无论是要求确认回购行为合法还是要求确认其享有回购房产的合同权利，均无事实和法律依据，依法应予以驳回。至于原告替被告向兴业银行偿还贷款所受损失，原告可另寻法律途径解决。

（五）定案结论
广东省深圳市龙岗区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：
驳回原告深圳市志健实业有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费100元、公告费1100元，由原告深圳市志健实业有限公司承担。

（六）解说
随着我国经济的持续稳健发展，房地产市场日益活跃，购房的人越来越多。在买房过程中，多数业主都先缴纳一部分首期款，其余的房款向银行申请按揭。银行为保障自己的利益，一般要求开发商在银行与买方签订的按揭贷款合同中作为担保人。通常的做法是在合同中约定开发商为业主提供连带责任保证，业主未按约定履行还款义务时，开发商承诺按贷款人要求代为履行还款义务，或对业主所购房产进行回购。但实践中，对于回购的概念及其具体外延、内涵，合同中并没有明确界定，法律也无明确规定。司法实践中对其效力还有一定的争议，相关的法律问题缺乏足够的理论研究。本案当事人针对“回购”这一法律关系提起诉讼，笔者结合案情试析如下：
1.商品房回购的含义
通常意义上我们所说的回购是卖主与买主事先在合同中约定，当合同约定的条款成就时，卖主有权从买主手中将已转让给买主的物品再买回来的制度，其目的是保护卖方的利益。而所谓的商品房回购，是指购房人取得所购房屋的产权证后，开发商按照条款约定将自己出售给该购房人的商品房（包括期房和现房）予以购回的行为。开发商回购根据不同的标准可以分为不同的类型，目前实践中主要存在以下几种分类：以按揭贷款中房屋是否建成为标准可以分为期房回购与现房回购；根据开发商回购的目的，可以分为投资型回购和担保型回购；根据回购时是否根据事前约定而进行，将商品房回购分为事前有约定的回购和事前无约定的回购等。
2.商品房回购的构成要件
（1）有效合同的约定。
正如商品房买卖一样，商品房回购，也应该签订合法有效的书面协议。在不违反法律规定和侵害社会利益、他人的合法权益的情况下，当事人双方本着诚实信用的原则，作出真实的意思表示，签订明确的回购协议或约定回购条款。而在商品房回购协议里，要特别注意当事人是否有权签订回购协议。银行与开发商签订的回购协议，只有在特定的条件具备的时候，才可以实现，他们签订的回购协议不能对抗作为第三人的业主。当然，开发商也可以和业主签订回购协议，这个时候，也需要具备相应的条件。
（2）业主存在违约的事实。
众所周知，商品房回购是发生在商品房买卖之后。商品房由开发商回购，是房屋买卖中的一种非常态。一般情况下，在业主购得商品房后，与银行的借款合同发生纠纷，开发商因要承担保证责任，而采取购回卖出的商品房这一途径；或是业主有其他的违约责任，开发商为了自身的合法权益而回购商品房。可以说，若不存在业主违约事实，商品房回购这一事实也没有发生的必要。
（3）开发商提出回购请求。
商品房回购，至今只是作为开发商承担保证责任后或是在业主存在违约的情况下，开发商为了保护自身合法利益的一个选择。无论是依据合同约定的回购条款，还是具体的回购协议，都是开发商可以选择的一个合同权利。当条款或协议约定的条件成立的时候，开发商有必要提出回购请求。只有在这个时候，商品房回购才从纸面上的权利变成一个法律事实。
（4）回购方应通知业主。
存在商品房回购条款或是协议签订了以后，一旦所约定的条件成立，商品房回购就成为开发商的一个单方权利。从履行协议的角度来看，作为回购方的开发商应当通知业主。
就本案而言，开发商为业主向银行申请按揭作担保后，在业主未按约定履行还款义务的情况下，开发商是否对涉案房产有回购的合同权利?笔者认为，开发商没有实质上为房屋买卖“回购”的合同权利。
首先，在买房过程中，多数业主都先缴纳一部分首期款，其余的房款向银行申请按揭。银行为保障自己的利益，一般要求开发商在银行与买方签订的按揭贷款合同中作为担保人，但该担保责任以及约定对业主并无约束力。本案中借款合同第八条第（二）项是对作为保证人的原告承担保证责任的约定，“以销售价回购房产”是原告可以选择的一种承担保证责任的还款方式，是原告向贷款人作出的承诺，是贷款人实现其收回贷款的保障，该约定并不约束借款人即本案被告，对被告没有约束力。
其次，回购房产并不享有解约权。法律对于回购的概念和具体外延、内涵无明确规定。按照我们通常的理解，“回购”就是购回的意思，即在业主没有履行还款义务时，开发商为支付业主拖欠的剩余按揭款，将作为抵押物的房产重新从抵押权人——银行手中“买”回去。在这里的“买”字形象地说明了开发商的担保还款责任和作为抵押物的房产的抵押价值和作用，但不能理解为开发商替业主偿还了剩余按揭款就当然地享有解除与业主签订的房屋买卖合同的权利。本案中借款合同第八条第（二）项第四款没有规定开发商在按照银行要求代业主支付了拖欠的按揭款后可以直接解除与业主之间的房屋买卖合同，法律也没有规定开发商有此项权利，因此，开发商即使按照银行要求代业主支付了拖欠的按揭款，也不能直接解除与业主之间的房屋买卖合同。另外，房地产市场存在房地产价格上涨或下跌的情况，此时如果以原价回购涉案房产，可能侵害了购房人的合法利益。
再次，房屋买卖合同和抵押按揭合同是独立的合同。本案中，虽然借款合同是业主为履行房屋买卖合同而签订的从合同，但它也有自己的独立性。不过在履行借款合同时确实存在不按期支付按揭款的情况，而且达到了合同约定的开发商承担担保还款义务的条件，因此，银行让开发商承担担保还款责任是符合合同约定的。本案被告并没有违反房屋买卖合同中有关付款内容的约定，因此，原告不应以被告没有履行借款合同中约定的还款义务为由要求与被告解除房屋买卖合同，当然不能确认其“回购”行为合法，也就是说原告没有回购的合同权利。
最后，原告所称的回购，实为房屋买卖，即由被告将房屋卖回给原告。既然是房地产买卖，按照相关法律规定应签订要式房地产转让合同，对标的物、价款、支付方式、房产交付时间等房地产转让合同的主要内容作出约定，但本案借款合同第八条第（二）项第四款对房产的交付时间、方式等主要内容未作约定，被告亦未明确表示同意原告按销售价回购房产，因原、被告之间对“回购”的民事权利义务未作明确的约定，不能认定原告与被告之间就本案所涉房产达成了“回购”的协议，故依据借款合同并不能确认原告享有回购本案所涉房产的合同权利。
具体来看，本案属于确认之诉。对被告的诉讼请求，法院不能予以支持，理由是：（1）被告已依约采用按揭方式付清购房款，本案所涉房屋应归属被告所有，从起诉状上看，原告已明确其诉讼请求为确认回购行为合法，但该回购行为尚未发生，法院无法确认尚未发生的行为产生的民事法律关系是否存在。故原告请求确认尚未发生的回购行为合法，无事实和法律依据，法院不予支持。（2）就算按原告的扩大解释，即请求法院确认其有权回购房产，根据上述的分析，对该诉讼请求，法院亦不予支持。因此，在既不存在回购事实，又不存在明确有效的回购协议的情况下，原告的诉讼请求无论是要求确认回购行为合法还是要求确认其享有回购房产的合同权利，均无事实和法律依据，依法应予以驳回。
（广东省深圳市龙岗区人民法院　林健权　何乐彬）