（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省南京市六合区人民法院（2008）行初字第18号判决书。
二审判决书：江苏省南京市中级人民法院（2008）行终字第174号判决书。

2.案由：注销房屋行政登记决定。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：周某，男，1980年生，汉族，医生，户籍所在地大连市，现住哈尔滨市香坊区。
委托代理人：田宏，江苏南京天煦律师事务所律师。
委托代理人：王玮，江苏南京天煦律师事务所实习律师。
被告（被上诉人）：江苏省南京市六合区房产管理局（以下简称六合房产局），住所地：南京市六合区雄州镇长江路34号1号楼。
法定代表人：王某，该局局长。
委托代理人：马智敏，南京衡顺达律师事务所律师。
第三人（原审第三人）：周某1，女，1953年生，汉族，住南京市六合区。

4.审级二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南京市六合区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：傅顺国；审判员：李辉、陈峻。
二审法院：江苏省南京市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蒋涛；代理审判员：杨海波、施丽燕。

6.审结时间
一审审结时间：2008年8月11日。
二审审结时间：2008年12月1日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）被诉具体行政行为
被告六合房产局于2007年12月29日对原告周某作出〔2007〕73号《关于注销周某XXX村5—8号房屋登记决定》。主要内容：决定注销原告的房产登记，已核发的六房字第0XXX5号房屋所有权证作废。主要理由：认为原告1998年8月的房屋登记行为存在如下问题：1）登记资料不全，未按规定提交登记申请书、赠与合同，且原告本人未到场也未提交登记授权手续。2）赠与过户时未缴纳契税，赠与申请书未按规定进行公证。3）赠与申请书载明的时间为1997年6月6日，而以赠与人名义申请的产权登记的时间为1999年5月。赠与合同在前，而后赠与人又自行以本人的名义申请登记，住宅赠与申请书与赠与人的行为相互矛盾。4）房产登记簿记载的产权人与产权证记载不一致。
（2）原告诉称
2007年12月29日，被告六合房产局作出《关于注销周某XXX村5—8号房屋登记决定》，原告认为：1）该决定适用法律错误。根据《南京市城镇房屋权属登记条例》第二十五条的规定，注销房屋产权需要实体内容有误，而本案中，赠与申请书是真实的，仅仅在程序中存在瑕疵，且瑕疵是被告六合房产局的工作人员造成的，原告没有过错。因此，该决定适用法律错误。2）该决定认定事实错误。被告在决定中认定：“周某2赠与申请书载明的时间为1997年6月，而房产登记的时间是1999年5月，是赠与人意思表示的改变。”原告认为：申请书明确所赠与的房屋产权证为“六房字第0XXX5号”，由此可见，该申请书是周某2在取得房屋产权证（1999年5月19日）后才写下的，落款倒签为1997年只是表示其赠与的强烈愿望，并非赠与意思表示的改变；3.原告房产证的取得合法有效。房产证是申请人依房产部门的要求提供材料，经核准后才发放的，至于该过程中存在瑕疵，过错不在原告，被告注销“六房字第0XXX5号”房产证的理由不能成立，原告取得的房产证合法有效。请求法院撤销被告作出的六房发〔2007〕73号《关于注销周某XXX村5—8号房屋登记决定》，恢复原告合法取得的六房字第0XXX5号房屋所有权证。
（3）被告辩称
根据李某和第三人周某1的申诉，被告对登记在原告名下的XXX村5—8号房屋的登记材料进行审查并做进一步的调查，最终认为原告1998年8月的登记行为存在如下问题：1）登记资料不全，未按规定提供登记申请书、赠与合同，且原告本人未到场也未提交登记授权手续。违反了《南京市城镇房屋权属登记条例》第九条、第十一条、第十九条的规定。2）赠与过户时未缴纳契税，违反了《中华人民共和国契税暂行条例》第一条、《南京市城镇房屋权属登记条例》第九条、第十一条、第十九条的规定。3）住宅赠与申请书未按规定进行公证，违反了司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》（司公通字〔1991〕117号）第三条的规定。4）房产登记簿记载的产权人与产权证记载不一致。违反了《南京市城镇房屋权属登记条例》第五条第三款的规定。5）住宅赠与申请书载明的时间为1997年6月6日，而以赠与人名义申请的产权登记的时间为1999年5月。赠与合同在前，而后赠与人又自行以本人的名义申请登记，住宅赠与申请书与赠与人的行为相互矛盾。基于上述事实和理由，被告首先发出《拟注销登记告知书》并通知原告进行陈述和申辩，最终根据《南京市城镇房屋权属登记条例》第二十五条第一款第（五）项的规定，决定注销原告的房产登记，已核发的六房字第0XXX5号房屋所有权证作废。综上所述，被告作出的《关于注销周某XXX村5—8号房屋登记决定》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，请求法院予以维持。
（4）第三人述称
涉案的房屋为共同财产，原告的房产证是违规取得的，依法应当注销。请求法院驳回原告的诉讼请求，维持被告作出的六房发〔2007〕73号《关于注销周某XXX村5—8号房屋登记决定》。

2.一审事实和证据
江苏省南京市六合区人民法院经公开审理查明：2006年7月25日，周某1、李某（系夫妻关系）向被告六合房产局申诉，反映XXX村5—8号周某所持有的房屋所有权证颁发有误，要求调查处理并注销证件。被告于当日受理，2006年8月12日立案调查，经审查后被告认定原房屋的登记存在以下问题：（1）登记资料不全，未按规定提交登记申请书、赠与合同，且原告本人未到场也未提交登记授权手续；（2）赠与过户时未缴纳契税，赠与申请书未按规定进行公证；（3）赠与申请书载明的时间为1997年6月6日，而以赠与人名义申请的产权登记的时间为1999年5月。赠与合同在前，而后赠与人又自行以本人的名义申请登记，住宅赠与申请书与赠与人的行为相互矛盾；（4）房产登记簿记载的产权人与产权证记载不一致。2007年1月29日，被告根据《南京市城镇房屋权属登记条例》第二十五条第一款第（五）项、第二款的规定，决定注销原告的房产登记，已核发的六房字第0XXX5号房屋所有权证作废。原告对该注销决定不服，于2008年2月28日向南京市六合区人民政府申请行政复议。2008年4月24日，南京市六合区人民政府作出［2008］六行复第2号《行政复议决定书》，维持了被告作出的六房发〔2007〕73号《关于注销周某XXX村5—8号房屋登记决定》的具体行政行为。2008年5月8日，原告周某向法院提起行政诉讼。
上述事实有以下证据证明：
（1）《立案登记表》；
（2）申诉及附件；
（3）交易登记中心函告；
（4）邮件详单及签收回执；
（5）登记发证记录簿；
（6）XXX村5—8登记卷宗；
（7）调查材料3份；
（8）《拟注销登记告知书》；
（9）邮件详单；
（10）申诉书；
（11）《注销决定书》；
（12）邮件详单。

3.一审判案理由
江苏省南京市六合区人民法院经审理认为：被告六合房产局是本辖区内法定的城镇房屋权属登记机关，其依法享有直接注销房屋登记的行政职权。原告办理房屋产权变更登记是通过熟人关系，而没有按照相关规定的要求提供变更登记的全部资料，后由被告的工作人员弄虚作假办理了房屋产权变更登记（即在产权登记资料上增添了原告的姓名，后向原告颁发了新的产权证）。现被告依据《南京市城镇房屋权属登记条例》的规定，依职权直接注销该房屋登记，其自行纠错行为，并无不当。原告要求撤销被告作出的《关于注销周某XXX村5—8号房屋登记决定》理由不足，不予支持。

4.一审定案结论
江苏省南京市六合区人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项，作出如下判决：
驳回原告周某要求撤销被告六合房产局作出的六房发〔2007〕73号《关于注销周某XXX村5—8号房屋登记决定》，并恢复其取得的六房字第0XXX5号房屋所有权证的诉讼请求。
本案应收案件受理费50元，由原告周某负担。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人（原审原告）诉称
（1）被上诉人并未举证告知上诉人应当提交的材料内容，不能据此认定上诉人提供资料不全；（2）诉争房产的产权变更是基于赠与而实施的，房屋转移实体要件完全满足，被告工作人员的行为属于职务行为，由此产生的后果应当由被上诉人自行承担；（3）《南京市城镇房屋权属登记条例》自2002年1月1日起施行，本案所涉及的颁发房产证的行为是在1999年，依据法不溯及既往的原则，不应适用《南京市城镇房屋权属登记条例》，即便被上诉人根据《南京市城镇房屋权属登记条例》的规定，依职权直接注销该房屋登记也无依据，应告知上诉人补正材料而非直接注销房屋登记；（4）一审法院超出了法定审理期限，违反了法定程序。综上，请求二审法院撤销一审判决并依法改判，并判由被上诉人承担二审诉讼费用。

2.被上诉人（原审被告）辩称
一审判决正确，请求维持原判。

（四）二审事实和证据
江苏省南京市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
江苏省南京市中级人民法院经审理认为：根据《南京市城镇房屋权属登记条例》第四条的规定，被上诉人六合房产局作为辖区内的房产管理部门，具有负责房屋权属登记管理工作并依法确认房屋产权权属关系及其他权利状况的法定职责。
就上诉人周某所提及的法律适用问题，法院认为，与本案相关的颁发房产证的行为虽然发生于1999年，但本案被诉具体行政行为注销登记行为的发生时间是2007年，对该注销登记行为适用2002年1月1日起施行的《南京市城镇房屋权属登记条例》并无不当，该上诉理由本院不予支持。
根据《南京市城镇房屋权属登记条例》第二十五条有关注销登记的规定，登记机关可以直接注销房屋登记的事由主要有以下几项：（1）因房屋灭失而注销登记；（2）提供虚假证件、证明或者申报不实，造成登记有误的；（3）依照生效法律文书或者登记机关协助执行转移的；（4）因登记机关过错，造成登记内容与申请内容不一致的；（5）依法可以直接注销登记的其他情形。针对上述注销事由，本院认为，《南京市城镇房屋权属登记条例》第二十五条第（一）项至第（四）项明确规定了注销房产登记的四种情形，而第（五）项则是以兜底条款的形式对注销房产登记的其他情形予以补充说明，其适用条件有严格的限制，应是在其他法律法规有明文规定可以直接注销登记的时候方可适用。而被上诉人六合房产局根据《南京市城市房屋权属登记条例》第二十五条第一款第（五）项、第二款的规定作出的注销登记决定，既不符合该条款所规定的具体事项，也无其他相关法律法规的明确依据，故该注销登记行政行为适用法律、法规错误，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，但其以被上诉人六合房产局的工作人员弄虚作假办理了房屋变更登记为由，认定被上诉人六合房产局的注销登记行政行为并无不当而驳回了上诉人周某的诉讼请求，缺乏法律依据，应予纠正。

（六）二审定案结论
江苏省南京市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条，作出如下判决：
1.撤销南京市六合区人民法院（2008）六行初字第18号行政判决；
2.撤销被上诉人六合房产局于2007年12月29日作出的六房发〔2007〕73号《关于注销周某XXX村5—8号房屋登记决定》。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人六合房产局承担。

（七）解说
针对房产行政登记过程中产生的错误，无论是行政执法还是司法审判都应当慎重处置，本案即为一例。本案争议的焦点是涉案房产注销登记决定是否符合法律规定。第一种意见认为：六房字第0XXX5号房屋产权登记行为的错误客观存在，六合房产局根据《南京市城镇房屋权属登记条例》第二十五条第一款第（五）项的规定，认定涉案房产登记符合“依法可以直接注销登记的其他情形”，决定注销周某的房产登记，符合法律规定。第二种意见认为：《南京市城镇房屋权属登记条例》第二十五条第一款第（五）项为兜底条款，援用时应当符合条款设置的前提条件，由于没有其他相关法律法规的规定，六合房产局援用该条款作出注销决定确有不妥，但涉案情形应符合该条第一款第（二）项“提供虚假证件、证明或者申报不实，造成登记有误的”，可以作出注销决定，六合房产局的注销登记决定存有瑕疵，但应予支持。第三种意见认为：涉案注销登记决定不符合《南京市城镇房屋权属登记条例》第二十五条所规定的任一情形，被诉具体行政行为缺乏法律依据，应予撤销。笔者同意第三种意见。
1.应正确界定注销房屋登记行为的法律属性
按照《城市房屋权属登记管理办法》的相关规定，因房屋变失、土地使用年限届满、他项权利终止等原因，权利人应当申请注销登记；县级以上地方人民政府房产行政管理部门对房屋权利人或权利申请人进行房屋权属登记有申报不实、涂改房屋权属证书、房屋权利灭失而权利人未在规定期限内办理房屋权属登记、因登记机关的工作人员工作失误造成房屋权属登记不实的四种情形之一的，亦有权注销房屋权属证书。房屋权利人对房产行政管理部门注销房屋所有权证书的决定不服的，可以提起行政诉讼。
由此可见，房屋注销登记适用于两种情形：（1）因权利消灭而注销。如土地使用期限届满、房屋发生倒塌或拆除、土地房屋权属依法发生强制性转移、土地房屋他项权终止，注销登记因于标的物的物理灭失和原权利灭失。（2）因登记失误而注明取消。登记失误既可因为权利人的原因，也可因为登记机关工作人员的原因，而登记机关工作人员的原因应当仅限于失误，即过失，注销的目的是为了能够更正登记错误，在原房产登记注销的情形下，可主动或因权利人的申请重新办理。
此外，注销行为在《中华人民共和国行政许可法》第七十条中有以下规定：“有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：（一）行政许可有效期届满未延续的；（二）赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的；（三）法人或者其他组织依法终止的；（四）行政许可依法被撤销、撤回或者行政许可依法被吊销的；（五）因不可抗力导致行政许可事项无法实施的；（六）法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。”以上事由也可概括为两类，一类是许可内容在事实上已经不存在，另一类是许可内容在法律上已经被禁止存在。
根据上述的分析，房屋注销登记是因为登记事项事实上不存在或者法律上已经被禁止存在，其发生的事由有标的物的灭失、原权利的灭失、登记事项有误和原登记行为依法被撤销，应当是房产登记机关对权利已经消灭后采取的一种注明取消的措施，属程序性手续。
2.应在房屋行政登记管理中正确运用撤销方式纠正错误行为
无论是行政法学的基本理论，还是法律的具体规定，都明确行政机关和人民法院在各自权限范围内享有撤销权，具体行政行为的撤销是指对有错误的具体行政行为，由有权机关予以撤销，使其自始不发生法律效力的制度。
《中华人民共和国行政许可法》第六十九条对行政许可的撤销事项有如下规定：“（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的；（六）其他法定情形。”《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）……（二）具体行政行为有以下情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1.主要证据不足的；2.适用法律、法规错误的；3.违反法定程序的；4.超越职权的；5.滥用职权的。”《中华人民共和国行政复议法》第二十八条对具体行政行为的撤销也有相类似的规定，在撤销事由中增加了对违背合理性原则、明显不当的具体行政行为予以撤销的事项。结合相关法条规定，可以看出，虽然现行的法律条文没有明确界定撤销行为的属性，但从其发生的事由来看，撤销是行政行为作出机关或者其上级机关、司法机关对存在严重缺陷、依法本不应当作出的行政行为加以纠正的行为，与复议机关或者人民法院对某一行政行为予以撤销相比较，行政机关自行撤销原具体行政行为的事由是基本一致的，性质也是相同的，同属行政救济的措施。
本案中，涉案房屋所有权证的继受取得理应按照房产登记的相关规定，由房产登记申请人提交房产登记申请书、赠与合同等材料，由房产登记管理部门审查后予以颁发房屋所有权证。但原告之所以可以在缺乏房产登记申请书、赠与合同等情况下完成房屋所有权变更登记手续，主要是由于房产登记部门工作人员滥用职权，弄虚作假为其办理了房屋产权变更登记（即在产权登记资料上增添了原告的姓名，后向原告颁发了新的产权证），该行为违反了房产登记的法定程序，符合撤销原具体行政行为的基本条件，被告应当撤销而不是注销原房产登记行为。
3.在房产登记管理过程中，注销与撤销的运用应当有所区别
房屋行政管理过程中的注销行为与撤销行为存在如下区别：（1）发生的事由不同，注销的事由在于登记事项事实上不存在或者法律上已经被禁止存在，撤销的事由在于登记行为的违法性和显失公正性；（2）性质不同，注销是对房产登记注明取消的程序性行为，撤销属行政救济措施；（3）溯及力不同，注销行为无溯及力，撤销行为有溯及力，溯及至行政行为作出之始；（4）法律后果不同，注销本身属程序行为，是对实体法律后果的宣告，起公示作用；撤销根据过错归属的不同而不同，因行政机关的过错造成的，行政机关应当承担赔偿责任，因相对人的过错造成的，其取得的利益不受保障。
在注销登记与撤销登记的发生事由中，都存在着原具体行政行为存有错误的情形，如何选择正确的处置方式，我们认为，应建立在对行政行为错误产生的原因客观、全面分析的基础之上，对应不同原因导致的错误采用不同的方式予以纠正。同样的过错行为，因行政机关登记人员过失导致的登记事项错误，应采用注销的方式予以更正，通过重新作出登记行为来弥补过错；因申请人申报不实，背离了房屋的客观真实情况导致的登记事项的错误，也可采用注销的方式予以更正，通过申请人的重新申请及登记机关的重新审查来作出新的登记行为，弥补原行政行为的不足。
注销方式虽然达到了对错误房产登记行为予以否定，注明取消的目的，但往往存在以下弊端：（1）注销后果指向的往往是房屋所有权人，这里的房屋所有权人既包括房屋的原登记权人，也包括因房屋产权流转后继受房屋所有权的善意第三人，注销本身的定性就缺乏对违法行政行为的评价，仅仅采用注销方式来纠正因行政机关工作人员故意过错导致的违法行政行为，不足以保障房屋所有权人的权利，更无法真正保障善意第三人基于信赖保护所取得的合法权益。（2）注销方式规避了对行政行为违法与否的评价，不利于行政机关自行纠错，也不利于相关权益人通过行政赔偿手段保障因房产登记行政机关超越职权、滥用职权、违背法定程序等原因导致的受损权益。（3）注销作为一种程序性行政行为，可以因原登记行为已被有权机关撤销而作为发生事由，但不能替代撤销行为。所以，人民法院判决撤销原具体行政行为的事由同样适用于行政机关以及复议机关纠正原具体行政行为，房产登记行为也不例外。
需要说明的是，在现行的行政法律法规以及大量的规范性文件中，撤销、注销等概念经常出现，由于立法过于原则及立法用语欠统一，在使用中很容易混淆，同一概念在不同的法律法规中也往往具有不同的含义，在实践中需要深入分析其特征和性质以便作出准确的认定。
（江苏省南京市中级人民法院　施丽燕）