（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省南京市雨花台区人民法院（2007）雨行初字第18号判决书。
二审判决书：江苏省南京市中级人民法院（2008）宁行终字第54号判决书。

2.案由：不服作为类案件。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：刘某，男，1985年生，江苏徐州丰县人。
委托代理人：王某，徐州市经济法学研究会副主任。
被告（被上诉人）：江苏警官学院，住所地：南京市雨花台区安德门128号。
法定代表人：吴某，院长。
委托代理人：吴某1男，江苏警官学院工作人员。

4.审级二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南京市雨花台区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘进星；审判员：方益山；代理审判员：钱小露。
二审法院：江苏省南京市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蒋涛；代理审判员：杨海波、朱清。

6.审结时间
一审审结时间：2008年1月21日。
二审审结时间：2008年4月15日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
2007年6月23日被告江苏警察学院作出苏警院学［2007］26号《关于取消刘某学籍的决定》。

2.原告诉称
该决定认定事实不清，适用法律错误。首先，原告刘某在高考过程中没有任何弄虚作假、严重舞弊的行为；其次，即使原告有违法行为，依据《行政处罚法》等规定，原告的行为亦超过两年时效不应处罚，且该处罚过程没有经过听证程序，再次，原告刘某已读完四年大学，各科成绩优秀，学校对其取消学籍显属不当，故要求法院撤销行政决定。

3.被告辩称
原告刘某高考时弄虚作假、严重舞弊事实清楚，招生办提供的刘某2003年参加高考时的采集照片非刘某本人，足以认定原告刘某在高考过程中存在他人冒名代考的事实；对原告刘某取消学籍符合教育部历年的制度规定。对刘某取消学籍的处理行为不属于行政处罚和行政处分，无须履行听证程序。亦不适用《教育行政处罚暂行实施办法》及《行政处罚法》的规定。即使适用，原告的“高考舞弊”行为发生后，其违法行为处于持续状态，亦不适用“二年”不受追究的限制。国家相关规定均证明了这一点，故要求法院维持其行政处理决定。

（三）一审事实和证据
江苏省南京市雨花台区人民法院经公开审理查明：原告刘某于2003年7月被被告江苏警官学院高考录取，并在该校治安系治安专业学习了四年。2007年6月，被告接群众举报，称刘某在高考过程中有舞弊行为，随后该校进行了相关调查了解。通过向徐州市高校招生办公室调查，该招办向该校提供了刘某（准考证号为0XXXXXXXXXXX7，建档号为0XXXXXXX9）2003年参加江苏省普通高校招生考试报名时采集的照片档案。经江苏警官学院物证检验部门鉴定，准考证上的刘某照片与实际刘某照片在耳廓形态、耳外张状况、眼部的眼裂形态、眼张开程度特征、鼻部鼻尖、鼻孔、鼻底线形态及眉型、眉间距、脸型等特征存在明显差异，反映了不同人的人像特点。据此得出了高考报名时采集的刘某照片与实际刘某照片不是同一人的结论。鉴于此，被告认定刘某在高考过程中弄虚作假、严重舞弊，于2007年6月22日作出取消刘某学籍的决定。刘某不服，于2007年9月18日诉至本院，要求撤销该行政处理决定。
上述事实有下列证据证明：
1.江苏警官学院苏警院学［2007］26号《关于取消刘某学籍的决定》。
2.江苏省教育考试院及徐州市高校招生办公室提供的刘某报名参加高考时的照片和江苏警官学院［2007］苏警院物鉴（文）字005号物证检验意见书。
3.中华人民共和国教育部令第21号《普通高等学校学生管理规定》、江苏省警官学院苏警院［2005］90号《学生学籍管理规定》。
4.国家教委《关于扩大普通高等学校录取新生工作权限的规定》、国家教委《普通高等学校招生管理处罚暂行规定》、国家教委《教育行政处罚暂行实施办法》、教育部《关于坚决制止和严肃处理各类高等教育考试中替考等违纪舞弊现象的通知》、教育部《国家教育考试违规处理办法》。

（四）一审判案理由
江苏省南京市雨花台区人民法院经审理认为：（1）高等院校是法律法规授权的组织，有培养人才，并对接受普通高等学历教育的学生依法管理的法定职责。参加高等学历教育的学生，必须依照国家有关招生管理规定的程序提供真实有效的材料，接受教育部门的审查，并亲自参加高考，用自己的真实成绩接受高校的招生录取。这是每一个考生应当履行的义务。在本案中，原告刘某在2003年参加江苏省普通高校招生考试报名时，在办理准考手续时用他人冒名顶替自己，这一事实已被徐州市高校招生办公室提供的高考报名时采集的照片档案及江苏警官学院物证检验部门所证实。刘某在庭审时也明确陈述高考采集的照片不是其本人。由此可以看出，刘某违反高考报名制度规定，用他人冒名顶替自己，办理高考相关手续，足以认定刘某在高考报名时弄虚作假的事实。（2）在庭审中，原告刘某一再强调自己在校四年学习期间，各科成绩优秀，学校应当向其颁发毕业证书，其理由没有法律依据。刘某在高考报名时弄虚作假，用别人假冒自己并参加高考，其行为违反了高考招生的制度规定，依法不能取得大学学籍（即大学的入学资格）。没有了学籍，也就丧失了取得大学毕业证书的资格。（3）在取消学籍的法律性质上，原告主张取消学籍带有处罚性，故应当定性为行政处罚，应当适用《中华人民共和国行政处罚法》的程序规定，本院认为，行政处罚种类依法确定，取消学籍未列其中，其主张不予支持。

（五）一审定案结论
江苏省南京市雨花台区人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条第一款、第五十三条第一款，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（二）项的规定，参照中华人民共和国教育部令第21号《普通高等学校学生管理规定》第八条，作出如下判决：
驳回原告刘某要求撤销江苏警官学院苏警院学［2007］26号《关于取消刘某学籍的决定》的诉讼请求。
本案诉讼费用100元，由原告刘某负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审原告）诉称：1）原审法院采信被上诉人超过举证期限提供的证据，并逼迫原告撤诉，一审判决程序违法。2）上诉人依法参加高考，并在进入江苏警官学院学习时，凭考分、身份证、准考证通过学校的核验，大学四年期间各科成绩优秀。原审法院仅凭被上诉人非法采集的一张照片而推断上诉人有高考舞弊行为，认定事实错误。3）被上诉人无权认定考生是否有高考舞弊行为，该权力应属于地方教育行政机构；被上诉人的行为属于行政处罚行为，是滥用行政处罚权的违法行为，一审判决以行政处罚无学业处罚种类不予认定，属于适用法律错误。
（2）被上诉人（原审被告）辩称：1）上诉状中关于被上诉人逼迫上诉人强求其撤诉以及审理期间违反举证规定的指责，无任何事实依据。2）一审判决认定上诉人“高考报名时弄虚作假”事实成立，所依据的各项证据均经庭审调查核实，确定属实，上诉人当庭也予以承认。3）关于上诉人主张被上诉人无权认定考生有高考舞弊行为，无权取消上诉人学籍，被上诉人已于一审答辩状中对此作出阐释。

2.二审事实和证据
江苏省南京市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
江苏省南京市中级人民法院经审理认为：参照《普通高等学校学生管理规定》的相关规定，普通高等学校以培养人才为中心，对接受普通高等学历教育的本科学生进行管理。作为普通高等学校，对于在校本科生进行学籍管理，是被上诉人江苏警官学院法定管理职责的应有之意。对弄虚作假、徇私舞弊取得被上诉人学生学籍者，被上诉人可以作出取消学籍的决定。被上诉人接到关于上诉人刘某高考舞弊，骗取学生学籍的举报后，经向徐州市高校招生办公室调查，调取了上诉人刘某2003年参加江苏省普通高校招生考试报名时采集的照片档案，认定该照片上的人像并非上诉人刘某的头像，据此认定刘某在高考过程中存在弄虚作假行为，并据此作出取消刘某学籍的决定，事实清楚，并无不当。因用于比对的照片系相关高考管理机构在高考报名时采集，并依被上诉人的调取要求而提供的，被上诉人据此作出的结论事实依据充分。上诉人认为该照片系采集时出错，认为不能据此认定刘某存在高考舞弊的事实，因缺乏相关证据证实，不予支持。上诉人提出要求被上诉人提供其高考时的试卷等材料，用以证据补强，也不予支持。依据《中华人民共和国行政处罚法》相关规定，参照《教育行政处罚暂行实施办法》第九条，取消学籍确实不在教育行政处罚之列。原审法院不支持刘某关于本案应适用《行政处罚法》相关规定的主张，并无不当。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。

4.二审定案结论
江苏省南京市中级人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘某负担。

（七）解说
公民的教育权受宪法保护，任何人、任何组织机构未经法定程序都无权剥夺公民的受教育权。近年来，随着我国高等教育事业的蓬勃发展，高校与学生之间就教育处罚方面的争议纠纷也呈不断增多趋势，学校因其管理权无疑在争议中处于强势地位，如何通过司法程序更好地规制学校，使其合法行使自身的管理权，最大限度地保护学生的受教育权，也是法院面临的重要任务。结合本案，下列几点值得详解。
1.高校的行政主体资格问题。行政主体是行政法学中的一个重要概念，一般认为行政主体是指依法享有国家行政权力，能以自己的名义实施行政管理，并能独立承担由此产生的相应法律责任的组织。我国现行的行政主体主要有两类：一类是职权性行政主体，即行政机关；一类是授权性行政主体，即法律法规授权的组织，因此非行政组织在一定条件下也可以成为行政主体。《中华人民共和国教育法》第二十八条第一款第（四）项规定：学校及其他教育机构对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分。这说明在学籍管理方面学校相对于学生而言处于管理者的地位，可以根据相关规定作出影响相对方权益的具体行政行为。高校根据这一授权，便符合了行政主体的基本特征，具有行政主体资格的性质。从司法实践中看，在河南平顶山市湛河区人民法院1995年7月16日受理的刘某1、王某、张某、马某诉河南省平顶山煤矿技术学校责令退学、注销学籍案中，就已承认了学校的行政主体资格，之后1999年田某诉北京科技大学案和刘某1诉北京大学案中，法院都承认了学校在行政诉讼中的被告地位，1999年第4期的《最高人民法院公告》中载明“在我国目前情况下，某些事业单位和社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼”。因此，本案中，江苏警官学院作为行政主体，可以作为属于行政诉讼的被告。
2.取消学籍决定的作出是否存在程序违法。参加高考者和原告是否为同一人，是作出取消学籍这一行政行为的基本事实依据，可是这一事实已为原告在庭审过程中自认。本案的争议焦点之一在于，原告认为被告作出取消学籍处理的依据不足，适用法律法规错误，有程序违法之嫌。目前，我国并没有专门的法律法规或司法解释对在校学生的处分处罚进行专门规定，只有教育部和国家教委以规章和其他规范性文件的形式出台过一系列的相关规定，实践中，各个学校也是根据这些规定处理学生的违纪问题。
依据我国立法法的规定，除若干基本制度外，如没有法律和法规，相关部门可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。因此，教育部及国家教委制定的规章类文件只要不与法律法规相冲突，是具有合法效力的，根据行政诉讼法的规定，在审理行政案件中，可以参照适用。国家教委于1987年制定的《关于扩大普通高等学校录取新生工作权限的规定》第五条第一款规定，“新生入校后，学校应进行全面复查，对不符合条件或有徇私舞弊……不论何时发现，均应取消其入学资格或学籍……”。1998年发布的《教育行政处罚暂行实施办法》第十四条也规定以虚报、伪造以及其他手段取得考试资格，已被录取或取得学籍的，由教育行政部门责令学校退回招收的学生。教育部2002年发布的《关于坚决制止和严肃处理各类高等教育考试中替考等违纪舞弊现象的通知》第三条重申了对考试舞弊者，无论何时，一经发现，均予以追究，已经入学的予以退学或取消学籍。2004年教育部颁布的《国家教育考试违规处理办法》第六条和第十一条规定，学生以舞弊行为被录取或入学的，由录取学校取消录取资格或者学籍。2005年教育部颁布的《普通高等学校学生管理规定》第八条规定，凡弄虚作假、徇私舞弊取得学籍者，一经查实，学校应当取消其学籍。因此可见，无论从处理依据自身的法律效力还是处理行为的内容上，本案中学校查明原告高考系舞弊代考取得入学资格后，作出的取消学籍决定并无程序违法之嫌。
3.取消学籍是否为一种行政处罚。本案的争议焦点之二乃是原告认为取消学籍的决定属于一种行政处罚，而作出此种行政处罚又未经相关听证程序，且已超过两年的处罚时效，所以被告行为仍属程序违法。行政处罚，是国家行政机关对构成行政违法行为的公民、法人或者其他组织实施的行政法上的制裁。行政处罚最基本的原则是处罚法定原则，其包含了三层意思，一是只有法律明文规定才处罚，否则不处罚；二是处罚权只能由法定机关在法定职权范围内行使；三是处罚的适用，依照实体法和处罚程序法进行，否则无效。我国法律法规目前只确定了行政拘留、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或执照、罚款等八种处罚种类，并没有将取消学籍列为行政处罚的一种，教育部门无设定除警告和罚款以外的行政处罚的权力，也无任何法律法规授权其行使其他行政处罚权。显然，将取消学籍归纳为行政处罚的一种并无任何法律依据。
4.取消学籍等处分行为的救济问题。学校对学生进行处分的权利，来自于《中华人民共和国教育法》第二十八条第（四）项的授权：学校及其他教育机构行使“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”的权力。教育部《普通高等学校学生管理规定》第五十二条规定：“对有违法、违规、违纪行为的学生，学校应当给予批评教育或者纪律处分”，其解释为“纪律处分”，并在第五十三条就纪律处分的种类作了明确规定，包括警告、严重警告、记过、留校察看及开除学籍5种。上述法律及规章只是笼统规定了高校处分权，对于其概念和性质并未作明确界定。从平衡高校的管理自治权和学生受教育权的角度来看，笔者认为，高校对前四种处分的执行，是对学生的有效管理和教育所采取的内部行为，不涉及学生身份的改变。而对学生开除学籍处分的执行，因为开除学籍的处分已造成了对学生身份的改变，改变了原有的受教育者和高校之间的“学习法律关系”，使受教育者丧失学籍，剥夺了其宪法赋予的受教育权，理应是一种具体行政行为，属于行政诉讼受案范围。司法机关应该严格确定对高校行为的司法审查范围，将前四种处分交由教育部门自己处理，被处分学生可以按照上述规定的第五十六至六十三条通过教育部门得到内部救济。
（江苏省南京市雨花台区人民法院　李雅柳　刘进星）