（一）首部

1．判决书字号：广西壮族自治区崇左市中级人民法院（2009）崇刑初字第42号。

2．案由：贩卖毒品案。

3．诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区崇左市人民检察院，检察员：何斌。
被告人：卢某，绰号“阿南”，男，1969年12月29日出生，广西大新县人，壮族，小学文化，农民。因本案于2008年6月30日被逮捕。
辩护人：赵武勇，广西壮族自治区崇左市大新县法律援助中心律师。
被告人：方某，男，1971年10月21日出生，广西大新县人，壮族，小学文化，农民。因本案于2008年6月30日被逮捕。
辩护人：孔繁剑，得天律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区崇左市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李阳；审判员：梁冬媛、林凤宁。

6．审结时间：2009年4月11日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2008年5月23日，被告人卢某向凌某联系购买毒品海洛因。凌某便与被告人方某密谋制作掺假海洛因出售。当日17时许，被告人方某和凌某一起，将毒品送到大新县硕龙镇“归春江山庄”交给被告人卢某时，被民警当场抓获并缴获可疑毒品两块，净重665克。经检验鉴定，两块可疑毒品均检出海洛因。其中1号毒品海洛因含量为0.33%，2号毒品海洛因含量为0.03%。
公诉机关认为，被告人卢某、方某违反国家有关毒品管理的规定，贩卖毒品海洛因，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。

2．被告辩称
被告人卢某辩称：其行为应当是构成诈骗罪，而不是构成贩卖毒品罪，因为其是想跟凌某拿假毒品去骗其他老板的，且其是被特情引诱才去买毒品的。
其辩护人的辩护意见为：被告人卢某是被特情引诱作为中间人去购买毒品的，其应当定为从犯。同时本案毒品含量低，被告人卢某能如实供述犯罪事实，认罪态度好，建议对被告人卢某减轻处罚。
被告人方某辩称：其目的是想与凌某用假毒品去骗钱，其应该构成诈骗罪而不是贩卖毒品罪。
其辩护人的辩护意见为：（1）从被告人方某主客观方面看，其目的都是骗取他人财物，其行为应构成诈骗罪而不是贩卖毒品罪。（2）被告人方某在共同犯罪中属于从犯，且犯罪未遂，归案后认罪态度好又系初犯，同时本案有特情引诱，所涉案毒品含量低。建议对被告人方某以诈骗罪减轻处罚。

（三）事实和证据
崇左市中级人民法院经公开审理查明：2008年5月23日，被告人卢某向凌某联系购买毒品海洛因。凌某便找到被告人方某密谋制作掺假海洛因出售。于是被告人方某伙同凌某在其家中用去痛片、阿司匹林等药品掺入海洛因制作了两块劣质海洛因。当日17时许，被告人方某和凌某一起，将两块毒品送到大新县硕龙镇“归春江山庄”交给被告卢某。当被告人方某与被告人卢某正在进行交易时，被公安民警当场抓获并缴获可疑毒品两块（其中1号净重330克，2号净重335克）。经检验鉴定，两块可疑毒品均检出海洛因。其中1号海洛因含量为0.33%，2号海洛因含量为0.03%。
上述事实有下列证据证明：
1．提取物证笔录及扣押物品清单。证实公安机关2008年5月23日18时许，在大新县硕龙镇“归春江山庄”抓获方某、卢某并当场缴获两块可疑毒品。
2．毒品称量笔录、提取可疑毒品送检笔录及照片。证实：（1）可疑毒品的重量。1号可疑毒品重360克、2号可疑毒品重365克。（2）可疑毒品的封装送检过程。
3．公安机关对被告人方某搜查的笔录及扣押物品清单。证实侦查人员从被告人方某身上及住处缴获通信工具手机一部；用于作案的交通工具新大本田女式摩托车一部；制作掺假毒品工具石臼一个、千斤顶一个、铁锤一个、蜡烛三根、去痛片四瓶等。
4．公安机关对被告人卢某搜查笔录及扣押物品清单。证实侦查机关从被告人卢某的身上及住处缴获手机一部和神行手机卡一张、存折三本、银行卡四张。
5．发还物品文件清单。证实公安机关已将不该扣押的物品退还给被告人卢某。
6．户籍证明。证实被告人的年龄、住址等情况。两被告人均已达到刑事责任年龄。
7．公安机关出具的有关同案人在逃的证明。证实同案人凌某在逃情况。
8．查询资料。证实：1XXXXXXXXX8是被告人方某的手机号码。
9．大新县移动公司提供手机1XXXXXXXXX8和手机1XXXXXXXXX8在2008年5月1日至2008年5月23日17时46分的通话清单。证实：方某使用1XXXXXXXXX8手机号码进行通话的情况，并与号码为1XXXXXXXXX3的手机通过话。
10．大新县移动公司提供手机1XXXXXXXXX3和手机1XXXXXXXXX3在2008年5月21日至2008年5月24日22时48分的通话清单。证实：号码为1XXXXXXXXX3的手机户名是卢某1。并证实号码为1XXXXXXXXX3的手机在这个时间段与号码为1XXXXXXXXX8、1XXXXXXXX13手机进行通话的情况。
11．证人卢某1证言：1XXXXXXXXX3这张手机卡是我帮女儿卢某2办理的，不是我使用，当时我办好后交给我女儿使用。我也不知道是我女儿使用还是女婿凌某1使用，凌某1是吸毒人员。
12．证人何某证实：凌某住大新县，他的曾用名叫凌某1，绰号叫“马鸡”。这两个月来没有见过凌某，凌某的妻子卢某2其也已好久没有见过，不知她去哪里。
13．公安机关破案报告。证实公安机关通过特情“老马”获知一名叫“阿南”的人称其手上有毒品出售，后公安人员乔装成老板购买毒品与“阿南”联系，从而侦破此案。
14．崇左市公安局崇公刑技化字［2008］67号刑事科学技术检验报告。送检材料：缴获方某和卢某两人的可疑毒品两块，原编号为1号（330g）和2号（335g）均用塑料物证袋密封包装。检验结果：从所送的1号和2号检材中均检出海洛因。其中1号检材中海洛因含量为0.33%，2号含海洛因为0.03%。
15．鉴定结论通知书。证实新公刑鉴通字［2008］190号已送达卢某、方某，两被告人均已签名。
16．现场勘查笔录、现场图及照片。证实了案发现场的情况及被告人方某制作假毒品的现场情况。
17．被告人方某辨认笔录及照片。经辨认，被告人方某辨认出10号照片上的男子就是“马鸡”（凌某）；辨认出8号照片上的男子就是购买毒品的“阿南”，而8号照片上男子，就是被告人卢某。
18．被告人方某指认现场笔录及照片。被告人方某带侦查人员指认了进行毒品交易的现场及制造假海洛因的现场。
19．被告人卢某辨认笔录及照片。经辨认，被告人卢某辨认出6号照片上的男子就是“阿松”（凌某，曾用名凌某1）；辨认出3号照片上的男子就是把海洛因带到交易现场戴越南帽的男子，而3号照片上男子，就是被告人方某。
20．被告人卢某指认现场笔录及照片。被告人卢某带侦查人员指认了进行毒品交易的现场。
21．被告人方某供述：2008年5月23日上午10点，我在那涯屯见硕龙街“马鸡”，“马鸡”说其姐夫带两个广东老板来找买毒品海洛因，“马鸡”提出要我和他一起制作假货去卖给老板。经商量我同意后，他就叫我到硕龙街的药店去买一些白色的药品来磨成粉准备好。后我跟我母亲要200元钱到硕龙供销社买10瓶去痛片、2瓶安乃近、4瓶APC等药品回家。后我借来石臼和竹筛把药碾成粉。当我碾了十几分钟，就见“马鸡”到我家来，他就对我说：现在我姐夫已经在县城看钱验钱了，再过个把小时就赶下来了，你还不快点。说完他就帮我碾药粉，于是我们就轮流碾药片并用筛子过滤，碾好药粉后，我们又用木板做成模板后把粉放进去，用千拆顶压成块状。下午三点钟时“马鸡”接到电话说：“广东老板要两块，一块人家不要。”这时买来的药片已经不够做成两块，于是“马鸡”就骗对方说：“原来说要一块，现在变成两块，那得等一段时间，因为我叫越南仔去拿货至少要两个小时才能赶回来。”说完我们见药不够，就用我家里的生粉跟已经碾成粉状的药片搅拌均匀，最后放进木模压成块状，然后用水果刀在中心挖一个小洞，接着“马鸡”从裤袋里拿出两块毒品海洛因分别放入已经挖好的小洞里，再用买来的黄色胶布封装好。做好这两块毒品已是下午五点钟，“马鸡”接到电话要他马上送货过去，“马鸡”说在绿岛行云交易，但对方说：广东老板说要在“归春江山庄”交易。于是我就驾驶我的摩托车搭“马鸡”到“归春江山庄”。当到“归春江山庄”有100米时，“马鸡”叫我停车，他一个人开车进“归春江山庄”去验钱。过10分钟见“马鸡”开车搭“阿南”出来说“已见有钱，拿货给人家见”，后“阿南”搭我进“归春江山庄”一个包厢里，“阿南”叫我拿货出来，我就把插在裤头上的假毒品给对方验货，验货时我怕两个广东老板挖错地方就自己先动手按原来挖好的坑挖出里面的真货给他们验。正在验货时公安人员突然冲进包厢把我和“阿南”当场抓起来。我的手机号码是1XXXXXXXXX8，“马鸡”手机号码是1XXXXXXXXX3。“阿南”叫什么名我不知道，我今天是第一次见到他，听“马鸡”说“阿南”也是大新人。
22．被告人卢某供述：我以前在越南做生意时认识了“阿松”，在和“阿松”聊天时得知可以从他那里拿到毒品海洛因。2008年4月份左右，其通过“老马”认得“小黄”，“小黄”想购买毒品海洛因，我们说好我帮他联系购买海洛因。2008年5月23日上午9时小黄打电话给我联系购买毒品海洛因，我就跟“阿松”联系问他是否有海洛因，“阿松”当时说只有一块，我和“小黄”说：只有一块海洛因要不要？“小黄”说：有两块才要。我下午3时打电话给“阿松”说要两块海洛因，“阿松”说要两块要等一个小时左右。我和“小黄”就在硕龙“归春江山庄”等。下午5时许，“阿松”打电话给我说他到了，“阿松”开摩托车过来看钱，我们从“小黄”车上带钱到吃饭的包厢给“阿松”看，看完钱后，我和“阿松”开摩托车往硕龙方向走100米，见到“阿松”的一个朋友站在河边。后来我就开摩托车和“阿松”那个带海洛因的朋友回到“归春江山庄”的包厢，回到包厢后两分钟左右就被民警抓获了。和我一起被抓的“阿松”的朋友当时身穿越南服装，戴越南帽。我的手机号码是13657587313，“阿松”的电话是1XXXXXXXXX3。

（四）判案理由
崇左市中级人民法院经审理认为：被告人卢某、方某违反国家有关毒品管理的规定，贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人方某是在凌某的指使下参与贩卖毒品活动，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应比照主犯从轻、减轻处罚。但本案是公安机关采取特情介入的方式进行侦破，并且本案所涉毒品的含量低，对被告人可酌情从轻处罚。被告人卢某是在与其他毒贩商量进行毒品交易后，主动与凌某联系购买毒品，并亲自具体实施了贩卖毒品行为，对其称是想跟凌某拿假毒品去骗其他老板，其行为应定为诈骗的辩解意见，与本案客观事实不符，不予采信。本案是公安机关掌握了线索后采取特情介入的方式侦破，并不存在特情引诱被告人贩卖毒品的事实，因此对被告人卢某辩解其是被特情引诱才去贩卖毒品的意见及其辩护人认为被告人卢某是被特情引诱作为中间人去购买毒品的，应当定为从犯的辩护意见均不予采信。对辩护人有关被告人卢某其他犯罪情节的辩护意见结合本案事实予以考虑，并在对被告人量刑时酌情从轻处罚。被告人方某明知自己所出售的是含有海洛因的毒品，具有明显的贩卖毒品的故意，因此对被告人方某及其辩护人关于其应该构成诈骗罪而不是贩卖毒品罪的辩护意见本院不予采信。辩护人关于被告人是被特情引诱才贩卖毒品的辩护意见与本案所查明的事实不符，不予采信。对辩护人有关被告人方某是从犯及其他犯罪情节的辩护意见符合本案客观事实，予以采信，结合本案事实，决定对被告人方某减轻处罚。

（五）定案结论
崇左市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十七条，作出如下判决：
1．卢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金30 000元。
2．方某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10 000元。

（六）解说
1．行为人明知所出售及购买的是含有海洛因的毒品，具有明显的贩卖毒品的故意，应当认定为贩卖毒品罪。
从表面上看，行为人主观上是想用假毒品骗取他人钱财，客观上实施了隐瞒事实真相，欺骗他人的行为，这一过程符合诈骗罪的犯罪构成要件。该行为侵害了公私财产所有权是无可置疑的，不能因购买毒品的人违反了我国法律，法律对其财产权就不予保护。但是该行为同时还侵害了国家对毒品的管制秩序。由于国家对毒品的严格管制，毒品非法交易的利润十分可观。行为人正是受这种高额利润的诱惑，在海洛因中大量掺假，以获取期待的暴利。国家对毒品非法交易的管制不应局限于真毒品的交易管制，而且应包括任何以毒品名义进行的假毒品的交易管制。最高人民法院《关于十二省、自治区法院审理毒品犯罪案件工作会议纪要》中亦明确指出：“不论其中有多少其他成分，只要含有毒品，就可以以贩卖毒品定罪”。行为人明知对方需要毒品，仍为对方提供，该行为显然是侵害了国家对毒品的管制秩序。
另外，行为人主观上存在双重故意。本案中，行为人方某将海洛因掺入去痛片、阿司匹林等药品，制作了两块劣质海洛因，因此其是明知内含毒品海洛因的。行为人以此为手段骗取高额利润，即同时存在以非法获取钱财的故意及明知对方需要毒品，仍有偿为其提供毒品的故意。明知国家对毒品的严格管制，仍受高额利润的诱惑，在毒品海洛因中大量掺假，以期获取巨额收入，不能因为行为人使用了欺骗的手段以及大量掺假而否认行为人对国家毒品管制秩序的漠视。无论行为人对其自称的假毒品认识程度如何，我们不能否认该行为仍是一种有偿提供“毒品”的行为。对方购买“毒品”后用于何处，显然行为人对此是有清醒认识的。
2．本案是公安机关掌握了线索后采取特情介入的方式侦破，虽然不存在犯意引诱，但仍存在数量引诱的问题，且涉案毒品的纯度较低，对被告人可酌情从轻处罚。
首先，最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第十七条第二款规定：“如果行为人将精制毒品稀释后贩卖，或者是土法加工毒品因提炼不纯而含有较多杂质的，不论其中有多少其他成分，只要含有毒品，就应当以毒品犯罪认定。”最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第四条第二款规定：“根据刑法的规定，对于毒品的数量不以纯度折算。但对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。为掩护运输而将毒品融入其他物品中，不应将其他物品计入毒品的数量。”据此，本案审理法院在量刑时充分考虑了数量和大量掺假两个要件，既考虑了毒品数量，也考虑了被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素。
其次，行为人本身就存在毒品犯罪的故意，具体到本案，被告人方某伙同凌某在其家中用去痛片、阿司匹林等药品掺入海洛因制作了两块劣质海洛因，这一行为主观故意是明显的，从行为本身的起因来看，不存在犯意引诱的问题。而被告人卢某是在与其他毒贩商量进行毒品交易后，主动与凌某联系购买毒品，并亲自具体实施了贩卖毒品行为，也不存在犯意引诱。行为人必须对最初犯意下的行为承担刑事责任是没有争议的，虽然本案存在特情介入，但因为行为人原本就有毒品犯罪的故意，扩大犯意的引诱是在行为人已有毒品犯罪意愿之上的扩大，客观上也实施了毒品犯罪行为，行为人应当对扩大犯意下的行为承担刑事责任。但在量刑时，存在数量引诱情形的，应当从轻处罚。
综上所述，两名被告人明知自己所出售及购买的是含有海洛因的毒品，具有明显的贩卖毒品的故意，而被告人方某主客观两方面均符合贩卖毒品罪的构成要件，因此认定两人构成贩卖毒品罪是正确的。
（广西壮族自治区崇左市中级人民法院　赵欣）