（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：济南铁路运输法院（2009）济刑初字第5号。
二审裁定书：济南铁路运输中级法院（2009）济刑终字第2号。

2．案由：受贿、挪用公款、非法经营同类营业案。

3．诉讼双方
公诉机关：济南铁路运输检察院，副检察长：邵砚涛；代理检察员：李颖、徐研。
被告人（上诉人）：丁某，男，1956年5月23日出生，汉族，出生地山东省龙口市，硕士研究生文化，原系中铁集装箱运输有限责任公司副总经济师、中铁国际多式联运有限责任公司总经理兼中铁集装箱运输有限责任公司济南分公司总经理。2007年12月24日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：钱奇，北京市京华律师事务所律师。
一审辩护人：谢望原，北京市地石律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：济南铁路运输法院。
合议庭组成人员：审判长：王焕鑫；审判员：于梅、张滨。
二审法院：济南铁路运输中级法院。
合议庭组成人员：审判长：杜鹏程；审判员：朱红、王小鲁。

6．审结时间
一审审结时间：2009年5月15日。
二审审结时间：2009年7月24日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人丁某担任济南铁路局客货营销处处长、中铁集装箱运输有限责任公司济南分公司总经理、济南铁路局货运营销处处长兼集装箱运输中心总经理、山东中铁集装箱运输有限公司（济铁集装箱公司）总经理期间，利用其负责全局的货运管理、集装箱运输协调等职务上的便利，先后四次收取他人贿赂74.8万元；个人决定，挪用公款582.27万元供山东中铁物流有限责任公司（以下简称中铁物流公司）使用，用于经营活动，谋取个人利益；非法经营与其所任职公司同类的营业，获取非法利益2 348.85万元。
上述事实，有物证、书证、证人证言为据，公诉机关认为，被告人丁某利用职务之便，收受贿赂、挪用公款、非法经营与其所任职公司同类的营业，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第一百六十五条之规定，应当以受贿、挪用公款、非法经营同类营业罪追究其刑事责任。

2．被告辩称
被告人丁某及其辩护人对指控其受贿的基本事实不持异议，但辩称：一是收受丰通公司的分红2.98万元，没有其签字。二是部分定性不当，干股分红依据有关司法解释的规定，受让的5万元是受贿数额，收受红利18.08万元，应属于受贿孳息。三是除第一笔挪用公款的事实在钱被汇走后林某对其讲过外，其余事实均不知道。四是其未参股济南丰润达公司，个人未从中铁物流公司获取利益。2005年2月25日，山东中铁集装箱运输有限公司已不是国有公司，两公司经营内容不同，不构成非法经营同类营业罪。

（三）一审事实和证据
济南铁路运输法院经公开审理查明：
1．2000年7月，原青岛市经济委员会交通处处长崔某（已判刑），出资注册成立了丰通公司，又于2001年6月以青岛市经委下属公司的名义同青岛铁路分局和青岛中远国际货运有限公司共同出资成立海铁集装箱运输代理有限公司（以下简称海铁公司），其中，丰通公司占有20%的股份。崔某利用丁某担任济南铁路局货运营销处处长兼集装箱运输中心总经理，能够在货物运输上为海铁公司提供协调和帮助的便利，在丁某没有实际出资和参与管理、经营的情况下，为了使丰通公司获取更大的经济利益，于2002年通过虚假手段将丁某的亲属武某（丁某提供武某身份证），变更为丰通公司（占10%股份）的挂名股东，使其能从该公司参与利润分红。自2003年到2005年，丁某先后三次从崔某处以武某的名义领取丰通公司的利润分红共计18.08万元，被告人丁某均以“武某”的名字予以签收。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人崔某的证言证实，丰通公司是私人企业，铁路装、卸车、集装箱运输等需要路局货运处丁某的协调帮助，为了和他搞好关系，才分给他这些钱。共分给他四次钱，丁某以武某的名义签收。
（2）证人王某、周某证言证实，丰通公司成立的经过、股东都没有投资、股东变更及分红情况。
（3）丰通公司、海铁公司工商注册登记资料、股权转让协议、变更登记、海铁公司董事会决议、丰通公司历年分红、凭证、领款单等书证证实，两公司注册成立情况；2002年丰通公司股东之一周某1将5万元的股份无偿转让给武某，各股东没有出资而领取分红。
2．被告人丁某在2004年7月至2005年9月，担任中铁集装箱运输有限责任公司济南分公司总经理期间，利用职务上的便利，在运输困难、竞争激烈的情况下，将其公司4列集装箱运输车租赁给海铁公司发运铁矿石。海铁公司孙某为感谢丁某帮助海铁公司及时发运铁矿石，先后为丁某提取好处费人民币30.66万元。被告人丁某将其中的11万元交给他人，用于处理某些费用，其余19.66万元被丁某非法据为己有。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人孙某证言证实，由于管内车皮、集装箱运输车难以申办，孙某通过丁某租赁中铁集装箱运输有限责任公司济南分公司的集装箱运输车，为了感谢丁某曾给了他30万元左右的好处费。
（2）证人巩某、肖某证言证实，丁某总共给其11万元，全部因公支出，该款使用均有明确的去向。
（3）证人吴某、单某证言、海铁公司的银行存款日记账、明细账、付款凭证、转账凭证证实，孙某提出再弄点费用来处理各种关系，共提出现金224.43万元后支付给孙某款项的情况。
（4）山东省人民检察院济南铁路运输分院鲁检济铁分技鉴［2007］4XXXXX2号司法会计检验报告证实，海铁公司给金岭铁矿、华阳钢厂等发运铁矿石等合计306 800吨。
3．1996年下半年，青岛港下属的集装箱公司在济南市正觉寺小区购买了一套商品房作为其公司驻济办事处用房，后该房闲置。2001年期间，丁某为了孩子上学方便，搬进该房借住。2002年，丁某提出购买这套房产，由于丁某为青岛港做了很多有益的工作，使青岛港及时疏通货物运输，并开行“五定”班列、为货主争取运价下浮降低费用，使青岛港的效益提高，因此，青岛港对丁某心存感激，想无偿转让该房，丁某不同意。后由丁某委托济南新永基房地产评估交易有限公司对该房产进行了评估，评估该房总值为25.8万元，双方以26万元的价格达成协议，并于2005年8月27日办理了《房屋产权证》，将该房转到丁某妻子王某1的名下。2006年3月，青岛港集团公司对集装箱公司进行清产核资时发现该套房产仍挂在账上，为平账，该公司重新委托青岛天华资产评估有限责任公司对该房评估，评估值为45.26万元。同年4月10日，朱某代表青岛港集团公司与王某1签订《房屋转让合同》，转让价格为人民币46万元。由于房价产生变化，其差价20万元经青岛港集团有关领导安排，用该集团公司的港建费予以支付。余款26万元仍由丁某按原约定的价格交纳，并于同年12月31日交清。2007年纪委找丁某谈话后，丁某安排其妻补交20万元购房款。
案发后，经山东三鑫房地产评估咨询有限公司鉴定，该套房产在2003年2月18日的市场价值为人民币46.08万元，丁某所支付该套房产的金额与市场价之间差额部分为人民币20.08万元。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人朱某、李某、田某、史某证言证实，青岛港集装箱公司将闲置的办事处用房借给丁某居住。丁某为青岛港及时疏通货物运输，开行“五定”班列、实行一口价清算优惠政策、为增强港口竞争力提供过很多帮助，因此公司同意将房产低价卖给丁某。因拖延一段时间，朱某、史某通过财务处理了评估差价20万元，并用港建费垫付。
（2）证人朱某证言、《青岛—郑州、西安集装箱五定班列运行线承包协议》证实，丁某与中远国际货运有限公司签订协议，对青岛中货等在运价下浮方面实行优惠政策。
（3）证人孙某证言证实，青岛港集装箱公司朱某与丁某关系最为密切，丁某能够帮助青岛港完成疏港任务。
（4）证人张某、汪某证言、购房相关凭证证实，青岛港集装箱公司所购济南市正觉寺小区2层东户购房及装修费用共计57.15万元。2005年4月，由青岛港集装箱公司申请将其名下该房产变更为王某1名下。
（5）山东三鑫房地产评估咨询有限公司《关于对济南市历下区正觉寺小区39号楼1201室房地产价值的评估报告》证实，2008年6月2日对该房产估价时点2003年2月18日的公开市场价值为人民币46.08万元。
4．2004年5月，由被告人丁某决定，在青岛租赁太平湾宾馆位于八大关太平角一路11号别墅楼，作为山东济铁集装箱公司青岛分公司办公、接待用房，在江苏连云港海铁公司董事长孙某等人的协调、联系下，双方签订年租金26万元房屋租赁合同。2004年6月，孙某从租赁费中套出10万元现金，将其中的3万元作为租赁好处费给丁某，其余分送给其他相关人员。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人孙某、崔某证言证实，由孙某从中铁集装箱运输有限责任公司济南分公司支付的租金中套取了10万元钱，分给丁某3万元回扣。
（2）证人贾某证言、青岛港鑫经贸发展有限公司记账凭证证实，帮助孙某套取10万元现金的经过。
（3）证人李某1孟证言、电汇26万租金的凭证、中铁集装箱运输有限责任公司济南分公司与太平湾宾馆租房协议证实，租房情况及租金每年26万元。
5．被告人丁某利用担任山东济铁集装箱公司总经理的职务便利，于2004年4月27日、5月9日，将山东济铁集装箱公司的公款200万元分两次（每次100万元）汇至江苏连云港海铁公司，为中铁物流公司代理的连云港至阿拉山口过境集装箱班列运输业务代垫运费，至2004年9月将该款收回。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人林某的证言证实，在2004年4月、5月，中铁物流公司在连云港做过境集装箱运输代理，资金不足，缺口有200万元左右，急需资金垫付运费。其当时任分公司财务经理兼任中铁物流公司的会计，就向总经理丁某提出可否用山东济铁集装箱公司的钱垫付中铁物流公司过境箱业务的运费，丁某同意后，林某让财务把款打过去的。
（2）证人刘某、言某证言证实，两笔班列运费，是由山东济铁集装箱公司付到连云港海铁公司的，收到200万元后，就冲减了中铁物流公司应支付的班列运费。
（3）证人李某2的证言证实，应徐某的要求，以其名义担任济南丰润达公司的法人代表，其没有出资，亦没有参与过该公司的经营活动。
（4）山东济铁集装箱公司、连云港海铁公司的会计凭证证实，2004年4月23日、5月9日山东济铁集装箱公司分两次汇款各100万元为中铁物流公司垫付运费，2004年9月收回该款。
（5）济南丰润达公司、山东中铁物流公司工商登记资料证实，公司成立、法定代表人等情况。
（6）被告人丁某在侦查期间曾供述，虽然这些事情是林某具体去办的，但她只是个财务人员，不能自己做主动用资金，这200万元是林某请示我后，我同意给中铁物流公司垫付的。
6．2003年2月至2004年1月，被告人丁某任济南铁路局货运营销处处长兼集装箱运输中心总经理，同时兼任山东济铁集装箱公司总经理，1996年10月至2003年10月兼任中铁国际货运代理有限责任公司（以下简称中铁国际货代公司）山东分公司负责人。2004年2月，济南铁路局集装箱运输中心改制为中铁集装箱运输有限责任公司济南分公司，丁某担任总经理，仍兼任济铁集装箱公司总经理；2005年8月，山东济铁集装箱公司变更名称为山东中铁集装箱运输有限公司，丁某兼任董事长。
山东济铁集装箱公司于1996年8月28日经山东省济南市工商行政管理局核准注册成立，注册资本为人民币130万元，该公司股东及出资额分别为：济南铁路局集装箱运输中心100万元，济南、青岛、徐州铁路分局集装箱运输中心各10万元。经营范围包括：集装箱、零担货物运输、运输代理及咨询服务、集装箱租赁等。山东济铁集装箱公司成立后，以及变更为山东中铁集装箱运输有限公司期间，一直由济南铁路局集装箱运输中心及中铁集装箱运输有限责任公司济南分公司管理。公司的业务人员相继在济南、青岛等地开展国内集装箱运输代理业务，并开发了连云港、青岛到阿拉山口的过境箱运输代理业务，通过中铁国际货代公司山东分公司操作，期间曾有公司员工建议丁某为山东济铁集装箱公司申办国际货代资质，丁某未同意办理。
2003年年初，被告人丁某“发起”成立山东中铁物流有限责任公司，丁某联系中铁国际货代公司总经理王某2出资参股，同年2月11日，丁某安排中铁国际货代公司山东分公司以“上缴利润”的名义汇到中铁国际货代公司40万元，由中铁国际货代公司（出资40万元，占总股本的20%）作为参股山东中铁物流公司的资金汇回济南；同时，丁某又联络、安排其亲属参股的济南丰润达公司（出资70万元，占总股本的35%）以及珠海市吉泰物流有限公司（出资70万元，占总股本的35%）、山东陆桥货运代理有限公司（出资20万元，占总股本的10%）共同出资200万元成立了山东中铁物流公司。该公司经营范围初期为：许可范围内的联运业务、运输代理、物流服务、信息咨询等；同年6月变更为：承办陆运进出口货物国际运输代理业务，包括揽货、托运、订舱、集装箱拼装拆箱等，承办许可范围内的运输代理、物流服务、信息咨询等。丁某任中铁物流公司董事长、总经理；2005年9月，变更为曾某任董事长、总经理。
被告人丁某在任山东济铁集装箱公司总经理期间，利用职务之便，在由山东济铁集装箱公司人员办理的情况下，以中铁物流公司的名义签订代理合同，使中铁物流公司获取了巨额经济利润。经鉴定、检验，自2003年2月中铁物流公司成立至2005年2月底，中铁物流公司经营获利2 949 090.79元；以隐瞒收入、虚列成本等方式，隐匿公司利润3 011 027.82元。
上述事实有下列证据证明：
（1）山东济铁集装箱公司工商登记档案材料证实，该公司成立时间及注册资本、经营范围等，总经理为丁某。
（2）山东中铁物流公司工商登记资料证实，该公司成立时间及注册资本及经营范围情况，丁某任董事长、总经理。
（3）中铁国际货代公司《关于中铁国际货运代理有限责任公司山东分公司改制为合资子公司（有限责任公司）的决议》、《中铁国际货运代理有限责任公司山东物流公司（待批）股东筹备会议纪要》证实，中铁国际货代公司参股山东中铁物流公司的起因；银行收款凭证等证实，各公司投资资金到山东中铁物流公司的情况。
（4）济南铁路局运输处《关于集装箱“五定”班列开行情况的说明》证实，某些集装箱最初由中远集团代理，后逐渐由多家公司代理，最近几年转为山东中铁物流公司代理。
（5）济南局济货电（2003）4X7号明传电报、济南铁路局货运管理处货管运价电［2004］61号《关于转发中铁集装箱公司〈关于2004年集装箱运价下浮有关事项的通知〉的通知》证实，山东中铁物流公司包租的班列，运费分别下浮10%、11%、15%。
（6）证人李某3、赵某、王某2证言证实，济南丰润达公司是丁某介绍并由丁某代表，参股是考虑丁某的身份，中铁物流公司经营上不让插手，其没有参与过山东中铁物流公司的经营管理及出资参股的情况。
（7）证人林某证言证实，丁某将郑州班列等收益稳定的业务交中铁物流公司经营，为黄岛至郑州班列唯一运价下浮指定发货人，并安排虚列费用手段为该公司隐藏利润1 000余万元等。
（8）山东省人民检察院济南铁路运输分院鲁检济铁分技鉴［2009］第X号司法会计鉴定证实，经检验和论证，中铁物流公司成立起至2005年2月底经营累计获利2 949 090.79元；至2007年12月底经营累计获利数额9 766 702.80元。
（9）山东省人民检察院济南铁路运输分院鲁检济铁分技鉴［2008］第X号司法会计检验报告及说明证实，中铁物流公司会计凭证复印件中，至2005年2月底凭证金额合计3 011 027.82元。
（10）山东济铁集装箱公司工商登记资料证实，该公司2005年2月25日进行了股权转让和增资，其中，中铁集装箱运输有限公司108万元，占51.33%，山东中铁物流公司102.4万元，占48.67%。2005年8月，变更董事长为丁某，总经理为刘某1。
（11）济南铁路分局济铁分货管发［2004］2X9号、青岛铁路分局青铁货发［2004］3X0号、徐州铁路分局徐某1发［2004］1X8号关于股权转让的请示、济南铁路局济某发［2005］35号《关于同意转让山东济铁集装箱公司有关股权的批复》及2005年2月25日签订的转让协议证实股权转让情况。

（四）一审判案理由
济南铁路运输法院经审理认为：被告人丁某身为国有公司、企业中从事公务的人员，利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂，共计人民币60.82万元，其行为已触犯刑律，构成受贿罪；被告人丁某利用职务便利，个人决定将公款供其他单位使用，谋取个人利益，挪用公款人民币200万元，情节严重，其行为已触犯刑律，构成挪用公款罪；被告人丁某身为国有公司的总经理，利用职务便利，非法经营与其所任职公司同类的营业，获取非法利益计人民币596.01万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成非法经营同类营业罪。

（五）一审定案结论
济南铁路运输法院依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第一百六十五条、第六十四条，作出如下判决：
1．丁某犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币30万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币596.01万元；决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产人民币30万元，并处罚金人民币596.01万元。
2．扣押在检察机关的受贿赃款人民币60.82万元、非法经营同类营业赃款人民币596.01万元予以追缴，上缴国库。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人丁某诉称：（1）受贿罪部分事实认定不清、具有自首情节、量刑过重，接受青岛丰通物流有限公司所送干股、购买房屋均不应当是受贿犯罪。（2）挪用公款罪部分事实和法律依据不充分，其事先不知情，没有谋取个人利益。（3）非法经营同类营业罪部分事实不清、证据不足，山东济铁集装箱公司与山东中铁物流公司经营范围根本不同，个人没有获取非法利益，不应追究其刑事责任。

2．二审事实和证据
济南铁路运输中级法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
济南铁路运输中级法院经审理认为：丁某身为国有公司、企业中从事公务的人员，利用职务便利，为他人谋取利益，收受贿赂共计人民币60.82万元，构成受贿罪，应依法惩处；丁某利用职务便利，个人决定将200万元公款挪出供其他单位使用，谋取个人利益，情节严重，构成挪用公款罪；丁某身为国有公司的总经理，利用职务便利，非法经营与其所任职公司同类的营业，获取非法利益，构成非法经营同类营业罪，应依法惩处。

4．二审定案结论
济南铁路运输中级法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案为分析如何认定非法经营同类营业罪提供了很好的素材，尤其要注意以下几点：
第一，非法经营同类营业的犯罪主体为国有公司、企业的经理、董事，对国有公司、企业的性质应如何把握？本案中，2005年1月，济南铁路分局、青岛铁路分局、徐州铁路分局经过济南铁路局批准，分别与中铁物流公司签订股权转让协议，2005年2月25日，济南市工商管理机关核准变更，中铁物流公司占有股份48.67%。一般认为，国家参股、含有其他经济成分的公司、企业，无论国有资产所占比例有多高，都存在非国有经济成分，不是真正意义上的国有公司、企业。因此，对公诉机关指控丁某2005年2月25日后构成非法经营同类营业罪，法院不予支持。
第二，如何理解及认定“同类营业”？在司法实践中，行为人自己或者为他人经营的公司、企业的经营范围与其任职国有公司、企业的经营范围可能完全相同，也可能部分交叉。我们认为，只要兼营的公司经营范围与国有公司、企业的经营范围相互有包容、交叉，就可以认定为经营“同类营业”。本案中，丁某所任职的山东济铁集装箱公司的注册经营范围包括集装箱运输代理及集装箱租赁等，并利用自己所任职公司的人力、物力、资金、信息来源、客户渠道为山东中铁物流有限责任公司抢占市场；其发起成立的山东中铁物流有限责任公司注册经营范围，为许可范围内的联运业务、运输代理、物流服务等；2003年6月变更为陆运进出口货物国际运输代理业务，亦承办许可范围内的运输代理、物流服务等。两公司经营范围在国内集装箱运输代理、物流服务等方面有所交叉，据此可以认定丁某经营了“同类营业”。
第三，如何认定非法经营同类营业获取的非法利益？本罪以获取数额巨大的非法利益为成立要件，所以，如何理解“非法利益”关系到本罪成立与否。本罪中的非法利益不包括非财产性利益。虽然刑法没有对本罪中的非法利益的性质作出明确的规定，但从最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准规定》要求所获非法利益必须达到10万元以上才能构成本罪看，本罪中的非法利益显然不包括非财产性利益。因此，本罪中的非法利益，仅指财产性利益。另外，关于非法利益是指董事、经理的个人所得，还是自营、他营公司、企业的非法获利，容易产生分歧。本罪中的非法利益应该是对本罪客体侵害程度的数量表现。但在有些情况下，个人所得数额并不能全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性，特别是一些国有公司、企业的董事、经理出于友情、亲情为他人经营，并不收取任何报酬，以个人所得为标准，不仅难以全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性，而且为行为人规避本罪的处罚提供了方便之门。采取非法获利说，虽然非法获利数额在一般情况下能全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性，而且以非法获利为标准，行为人很难规避刑事制裁；但是，在为他人经营的场合，他营公司、企业高薪聘请国有公司、企业的董事、经理为其经营，由于各种主客观因素所致，该公司、企业并未获利，甚至亏损、破产，而被聘任的董事、经理却因高薪私囊鼓胀，如果单纯将他营公司、企业的非法获利视为本罪中的非法利益，则有可能放纵犯罪。因此在实践中，一般采取非法所得与非法获利结合说。本案中，丁某出于某种考虑，个人并未从中铁物流公司提取非法所得，中铁物流公司获取的巨额经济利润均以挂账、虚列成本等方式列账，但在中铁物流公司获利近600万元的情况下，丁某个人是否获利并不影响非法经营同类营业罪的认定。
第四，认定非法经营同类营业数额的主要证据应当是会计检验还是鉴定？在诉讼过程中检法机关亦有不同的认识。根据刑事诉讼法关于证据的分类，会计检验报告不能视为定案依据的司法鉴定使用。起诉书的指控犯罪没有能够证明犯罪数额的司法会计鉴定，检察机关仅提供了检验报告。在检察机关指控犯罪却未能有效行使举证义务的情况下，对符合非法经营同类营业罪要件特征的部分（2005年2月前），由一审法院委托技术部门进行了司法会计鉴定，确定了犯罪数额，最终一审法院据此作出了判决。关于非法经营同类营业罪刑罚适用时，特别是定罪数额的界定，如“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，刑法没有规定。最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准规定》，获利10万元的为“数额巨大”，对“数额特别巨大”没有规定，有待司法解释予以明确规定。本案从稳妥起见，以“数额巨大”来认定。
（济南铁路运输法院　王焕鑫　于梅）