（一）首部

1．判决书字号：云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2009）寻刑初字第127号。

2．案由：盗伐林某1案。

3．诉讼双方
公诉机关：云南省寻甸回族彝族自治县人民检察院，代理检察员：舒余魁、彭朝柱。
被告人：陈某，男，1969年4月23日出生于云南省寻甸县，汉族，高中文化，农民，寻甸县七星乡高某村委会副主任兼文书，七星乡人大代表，住寻甸县。
辩护人：周应祥，云南博奕律师事务所律师。
辩护人：高兴堂，云南红塔律师事务所昆明分所律师。
被告人：祖某，男，1971年1月6日出生于云南省昭通市，汉族，小学文化，农民，住石林县。
辩护人：王为、燕鸿，云南中天律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：云南省寻甸回族彝族自治县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：谭继林；审判员：李丽、梁军。

6．审结时间：2009年8月24日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2007年11月21日，被告人陈某与七星乡高某村委会鲁口哨村村民小组组长陈某1有签订《荒山承包经营合同》，承包经营鲁口哨村丁家地皮坡山，期限50年，自2007年12月1日起至2058年11月30日止。鲁口哨村丁家地皮坡山属高某村委会鲁口哨村集体所有，是2001年“天保”工程造林某。陈某与陈某1有签订的《荒山承包经营合同》未依法取得村民会议或村民代表的同意。后陈某与祖某合伙在丁家地皮坡山上种植经济林某1，于2008年12月15日至27日租用挖掘机在丁家地皮坡山林某内翻挖林某，毁坏林某57.9亩，损毁幼树7 530株，价值人民币16 400元。
公诉机关认为：被告人陈某、祖某故意毁坏公私财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百七十五条之规定，应当以故意毁坏财物罪追究其刑事责任。

2．被告辩称
被告人陈某对指控证据及指控事实均提出异议。认为：承包合同是经过村民代表大会同意的。只知道是集体林某，不知道是“天保”工程造林某。没有挖掉那么多树，只有三四百棵。
其辩护人的辩护意见为：（1）指控证据中证实丁家地皮坡山是“天保林”的证据不充分，没有佐证。核查报告上无核查人员签名是无效的，7 530株的推算不准确，被其损毁的树苗全部放置在守山房内，可以数幼树来确定毁坏的幼树数量，而不应采用评测、推算方法。并且核查报告是在立案前作出，作出单位无核查权。鉴定报告也是无效的，无鉴定人资质，也无调查资料，依据的是无效的核查报告。（2）指控罪名不成立。因为被告人主观上没有损坏财物的直接故意，其签订了合法有效的荒山承包经营合同，取得承包经营权，在开垦种植过程中，没有故意毁坏幼树的想法。客观方面，其也没有具体实施损坏公私财物的行为，没有大面积毁坏已种植幼树，被告人开荒种地不需要向任何单位和组织立项报批，其种树过程中，毁坏了少量幼树，并不构成犯罪。而且通过他的努力，已将荒山变为林某，故请宣判被告人陈某无罪。
被告人祖某辩称：翻挖是为了种树，为了藏柏成活率高，我们没有挖那么多树，仅挖了三四百棵，认不得是“天保林”。
其辩护人的辩护意见为：（1）祖某不具有故意毁坏公私财物的主观心态，荒山承包经营合同中，村委会、村民小组、七星林业站均确认了丁家地皮坡山是荒山，但也不否认承包范围内有零星林某1存在，合同明确承包人享有经营自主权，未约定承包人对承包范围内的林某1不能处置。（2）对翻挖面积57.9亩不持异议，但对损毁7 530株的数量有异议。核查报告内容和形式上存在问题，作为重要证据，除非实物不存在的情况下，方可通过评估方式确定数量及质量，本案中，两被告人已陈述损毁的幼树只有三四百棵，林业局制作的报案材料数量是六百余棵，对同一事实存在证据不一的情况下，从有利于被告人的证据采纳原则，应认定毁坏幼树600株。（3）鉴定报告存在鉴定程序不合法、鉴定机构和鉴定人员不具有林业资源评估鉴定资质的问题，而且检材是不具有证据效力的核查报告，故对损毁价值不能以16 400元计。（4）两被告人投资近20万元栽种两万多株藏柏，已通过林业站的验收，并收到了实际的效益。涉案地点现由荒山变为绿地，未给社会造成实际危害，应宣告祖某无罪。

（三）事实和证据
寻甸回族彝族自治县人民法院经公开审理查明：2007年11月21日，被告人陈某与七星乡高某村委会鲁口哨村村民小组组长陈某1有签订《荒山承包经营合同》，承包经营鲁口哨村丁家地皮坡山，期限50年，自2007年12月1日起至2058年11月30日止。2008年4月15日寻甸县林业局的森林、林某1、林某状况登记表表明，鲁口哨村丁家地皮坡山林某、林某1所有权，林某、林某1使用权均属高某村委会鲁口哨村集体所有。被告人陈某与祖某合伙在丁家地皮坡山上种植经济林某1，由被告人祖某从嵩明租赁挖掘机于2008年12月15日至27日在丁家地皮坡山翻挖林某，造成林某毁坏57.9亩，损毁幼树7 530株，经鉴定价值人民币16 400元。2009年7月16日，寻甸县林业局对被告人陈某与祖某所翻挖林某内种植的藏柏进行调查，所种植藏柏成活率较高。
上述事实有下列证据证明：
现场勘查笔录、照片，证人证言，被告人供述及指认笔录、照片，鉴定结论及辩护人出示的藏柏种植照片，退耕还林调查记录表等。

（四）判案理由
寻甸回族彝族自治县人民法院经审理认为：被告人陈某、祖某违反国家保护森林法规，明知丁家地皮坡山林某、林某1属鲁口哨村集体所有的情况下，未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林某1采伐许可证，以非法占有为目的，擅自砍伐集体所有的林某1，数量巨大，其行为均已构成盗伐林某1罪。本院依法予以变更公诉机关的指控罪名。本院认为被告人陈某与陈某1有签订的承包合同是否有效对本案的定性没有影响。《中华人民共和国森林法》第三十二条明确规定，采伐林某1必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐；农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林某1除外。最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（二）项规定，以非法占有为目的，擅自砍伐本单位或本人承包经营管理的森林或其他林某1的，以盗伐林某1罪定罪。被告人承包的丁家地皮坡山林某、林某1所有权属鲁口哨村集体所有，二被告人是明知的，被告人陈某、祖某要砍伐所承包林某内的幼树必须经过林业主管部门的批准并取得采伐许可证，故被告人陈某、祖某没有经过林业主管部门批准擅自翻挖属集体所有的本人承包的幼树，其行为应当以盗伐林某1罪定罪，故辩护人称被告人开荒种地不需要向任何单位立项报批及对承包林某内林某1有处置权及被告人无罪的辩护意见本院不予采纳。本案案发时，被采伐的林某1堆放在陈某守山房内，可采用实物鉴定法，而核查报告是由具有相应资质的核查人员采用推算方法得出核查结论，是在没有任何意外及人为因素的情况下作出的推算报告，本院对核查报告结论予以采纳。鉴定报告也是由具有相应资质的鉴定人员、鉴定机构作出，本院对鉴定结论予以采纳。故对辩护人辩称不予采纳核查报告及鉴定报告的辩护意见本院不予采纳。证人证言及公诉机关出具的第4、7组书证以及从陈某守山房内幼树照片可以证实陈某所承包的丁家地皮坡山属人工造林某，并不是如辩护人出示的36名村民证言证实的仅有刺蓬、杂草，根本没有树或仅有几十棵树，故本院对辩护人出示的该组证据不予采纳，对二被告人辩护仅挖了三四百棵树的辩护意见不予采纳。

（五）定案结论
寻甸回族彝族自治县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二十五条第一款、第七十二条第一款，作出如下判决：
1．陈某犯盗伐林某1罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币2 000元。
2．祖某犯盗伐林某1罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币2 000元。

（六）解说
1．本案中，被告人陈某、祖某的行为是否构成指控罪名？
公诉机关指控被告人犯故意毁坏财物罪，故意毁坏财物罪是指故意毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为，犯罪的目的不是非法获取财物，而是将财物毁坏，犯罪的动机各种各样，一般是出于个人报复或忌妒等心理。故意毁坏财物行为指向的一般是特定的财物，而本案中是特定的对象——森林资源，二被告人与村委会签订了承包经营合同，二被告人主观上没有损毁财物的故意，二被告人租用挖掘机翻挖林某，造成林某毁坏、幼树损毁的行为显然不能以故意毁坏财物罪定罪。
2．二被告人的行为应当构成何罪？
《森林法》规定，采伐林某1必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐。最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（二）项规定，以非法占有为目的，擅自砍伐本单位或本人承包经营管理的森林或者其他林某1，数量较大的，应当以盗伐林某1罪定罪处罚。本案中，二被告人所承包的丁家地皮坡山林某、林某1所有权属七星乡高某村委会鲁口哨村，二被告人是明知的，而二被告人没有经过林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发林某1采伐许可证，以非法占有为目的，擅自砍伐集体所有的林某1，二被告人的行为应当构成盗伐林某1罪。
3．法院变更罪名是否程序合法？
本案中，公诉机关指控罪名是故意毁坏财物罪，而法院经审理认为被告人行为不构成指控罪名而是应当构成盗伐林某1罪，那么法院应当怎么做呢？法院能否变更罪名定罪量刑？法院变更罪名是否合法？
若法院变更罪名，而公诉机关并未指控，那么新的罪名是谁给的呢？是法院强加的，那么法院成了第二公诉人了。公诉机关只起诉被告人构成这个罪，而现在法院强加给另一个罪名，这等于法院成为了第二公诉人。按照法理，法院应当是居中裁判，即中立，所谓中立，是指裁判者在控辩双方之间保持不偏不倚的态度，给双方平等的对待。法院变更罪名，违反了中立性，法院变成原告了，变更罪名应当是公诉机关变更指控罪名，法院再来裁判，但在实践中，要求检察机关将案件撤回去，重新以新罪名起诉，存在一些困难，公诉机关认为反正被告人是构成犯罪，我们已经起诉了，你们法院不可能判无罪，事实也如此，法院不可能仅就指控的罪名来看，被告人行为不构成指控罪名就判被告人无罪，因为法院从不放纵任何一个犯罪分子和打击犯罪的角度来考虑，只能变更罪名，这样也节约了诉讼成本。但这样做实际上又与中立裁判背道而驰了，虽然结果可能是一样的，但程序上可能是违法的。故司法实践中，遇到类似情况，法院应当如何处理，变更罪名程序上是否合法是一个值得商榷的问题。
（云南省寻甸回族彝族自治县人民法院　李丽）