（一）首部

1.判决书字号：福建省厦门市中级人民法院（2008）厦行初字第6号判决书。

2.案由：规划行政许可。

3.诉讼双方
原告：邱某，台湾省人。
原告：黄某，台湾省人。
原告：曾某，台湾省人。
被告：厦门市规划局。
第三人：厦门大洋置业有限公司（原名称为厦门大洋集团有限公司，简称大洋公司）。
第三人：厦门东港实业发展有限公司（简称东港公司）。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林琼弘；代理审判员：陈雅君；人民陪审员：陈鹏祥。

6.审结时间：2009年6月19日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为
2006年7月17日，厦门市规划局作出厦规建（2006）1X8号《厦门市规划局关于同意泰和花园N1栋商品房项目局部施工图调整的批复》（以下简称《批复》），内容如下：大洋公司、东港公司：你二司2006年6月29日报送的关于申请补办泰和花园N1栋施工图调整手续的申请文件及附件收悉。该项目为我局核发9XXXXX2号《建设工程规划许可证》批准建设的项目。你二司在该项目取得工程规划许可证后因补办初步设计批复和办理施工许可证，应建设局要求，重新委托厦门中建东北设计院做施工图设计，对局部施工图作了部分调整，并已按调整后的施工图销售商品房。鉴于该项目已竣工交付使用，并已取得厦公消监验字（2005）第0XXXX5号消防验收合格意见书，你司承诺自行承担因调整所产生的相关责任等实际情况，且调整不增加建筑高度和减少与相邻建筑原批准间距、不改变建筑面积指标和设置的停车位数，为能让购房业主尽快办理房屋产权，经研究，原则同意在调整能满足消防、结构安全等相关规定和要求，已向购房业主告知且无异议等前提下，同意补办手续，批复事项如下：（1）同意对地下室和一、二层平面布局所作的局部调整，将地下室层高调整为3.4～4米、一层5.7米（局部夹层下层3米、上层2.7米）、二层4米（详见我局核定的施工图）。（2）同意对住宅楼平面和立面所作的局部调整，十六层层高调整为2.85米（详见我局核定的施工图）。其余内容仍按原发证执行。接文后，请向其他相关管理部门办理完善相应手续。

2.原告诉称
三原告在1998年10月与大洋公司签订了泰和花园房屋预订书，向大洋公司订购泰和花园N1栋一、二层商场，大洋公司承诺向三原告赠送夹层。同年12月双方所签的泰和花园房屋预订书进一步明确了大洋公司应为商场夹层设楼梯、卫生间及通风设备。2000年11月，三原告与大洋公司就泰和花园N1栋一层13个商场、二层4个商场分别签订17份《商品房购销合同》，当时大洋公司向三原告出示的98 JXXX2号《建设工程规划许可证》，一层商场层高5.7米，二层商场层高4.2米。上述商品房购销合同签订后，三原告依约陆续支付购房款人民币两千余万元。大洋公司比合同约定时间推迟了四年多，直至2006年7月才交房。2007年12月，三原告接到厦门市仲裁委员会送达的仲裁申请书，获悉大洋公司要求三原告支付面积差价款人民币九百多万元。三原告才发现大洋公司原承诺的夹层竟都计算建筑面积，且测绘成果体现的夹层权属也与原告所购商场无法对应，导致权属混淆。
2008年2月，原告通过调查发现，相关测绘成果源自被告2006年7月17日所作《批复》及其核定的施工图。建设部等七个部委联合发出的建住房（2002）1X3号《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》指出：房地产开发项目规划方案一经批准，任何单位和个人不得擅自变更。确须变更的，必须按原审批程序报批，城市规划行政主管部门在批准其变更前，应当进行听证。被告在出具《批复》前未进行听证，也没有对批复列明的“不改变建筑面积指标”及“向业主告知且无异议”等前提是否具备予以翔实的审查。客观事实是大洋公司利用《批复》改变并大幅增加建筑面积，进而向原告主张巨额面积差价款，谋取不当利益。且大洋公司从未就规划调整内容告知原告并征得原告同意，系采用暗箱操作手法使被告擅自批准调整一层商场布局并降低二层商场层高，从而造成一层商场夹层权属参差错乱，张某李某，二层商场层高无端减少20cm。请求依法判令撤销被告所作的《批复》及其所核定的施工图，并判令被告承担本案全部诉讼费用。

3.被告辩称
（1）被诉具体行政行为具有法律依据，符合法定程序，合法有效。首先，答辩人作出的《批复》系依法履行自身的行政许可职责，该《批复》内容符合法规规定，不违法。2006年6月28日，泰和花园的建设单位申请补办泰和花园N1栋施工图的调整手续，理由是设计单位更替，施工图纸与原审批的图纸局部有差异，无法为项目业主办理产权手续，造成业主多次上访。考虑到项目已实际竣工交付使用，并已通过消防验收，为能够让业主尽快办理房屋产权，在开发商承诺已向业主告知且无异议的前提下，答辩人依法进行了施工图局部调整批复。所谓的局部调整，是因为整个项目建筑面积与原规划的指标没有差异，原批准的施工图中该项目一层本身也有夹层。答辩人的《批复》没有增加夹层，没有增加房屋建筑面积。其次，《批复》的内容不会对原告造成重大影响，未举行听证不违反法律规定，不违反行政程序。答辩人原审批的规划许可证附图中，该项目一层有夹层，层高已经超过2.2米，依法已计入建筑面积。开发商销售房屋使用的图纸表明项目一层设计有夹层，开发商与业主签订的商品房买卖合同中所附的平面图也能体现一层有夹层，因此可证明业主在购买时应该已经了解这一事实情况。对于开发商实际施工造成的一层夹层高度调整和二层层高与原批准的施工图纸有20cm的差异，并不是《批复》产生的结果，且层高的调整不涉及建筑面积的变化，从使用功能来说更加合理，并不影响利害关系人的重大利益，根据《中华人民共和国行政许可法》第四十七条的规定，不需要听证。
（2）业主与开发商的争议，应通过民事途径解决。答辩人作出《批复》，是为了尽快为业主办理产权手续，维护业主的合法权益。如果答辩人不根据项目实际建设的情形进行施工图调整，广大业主将永远不能办理房屋产权，因此，撤销《批复》，只会对业主和原告造成更为不利的影响。综上，本案被诉行为合法有效，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回，原告应通过民事途径解决纠纷。

4.第三人述称
大洋公司述称：
（1）其报送厦门市规划局审批通过的9XXXXX2号规划许可证所附的施工图、实际施工所依赖的图纸以及竣工后报送的施工图表明：一层商场始终存在夹层，只是夹层高度从最初的2.85米调整到2.7米，只是局部变更，不存在重大变更。《批复》是第三人根据实际的施工图纸以及办理产权证的需要，按法律规定补办相关手续。
（2）三原告提供的《泰和花园房屋预订书》及《购房合同》附图均能证明原告知道泰和花园一层商场存在夹层，只是他们将商场中的夹层理解为赠送。
（3）第三人在补办规划设计审批手续前已告知原告，其所购买的商场面积加大，要求补交差价款，原告对超面积及补交超面积款并未提出异议，并承诺支付超面积房款。
（4）《批复》对泰和花园一层商场的调整并未损害原告方的利益。该一层商场购买方为原告三人，其中邱某与黄某是夫妻关系，与曾某是好朋友，不会导致原告所述的业主间的纷争。且从现场看，原告方对一层商场已进行很好、很合理的利用，并且出租获利，非原告所述的对其利益造成灾难性的损害。
（5）泰和花园N1栋商品房有A、B两栋，地下车位48个，一、二层商场19间，公寓130套，目前已进入产权证办理阶段。《批复》调整最大的是一层商场，公寓和车库部分基本未作调整，而一、二层商场只涉及原告三人，原告的行为势必造成整个N1栋一百五十多户其他业主的产权证迟延办理，无疑会损害到大多数业主的利益。请求驳回原告的诉求。
东港公司未提交陈述意见和证据材料。

（三）事实和证据
福建省厦门市中级人民法院经公开审理查明：1999年1月11日，厦门市规划管理局（现为厦门市规划局）作出9XXXXX2号《建设工程规划许可证》，许可大洋公司、东港公司建设项目名称为“泰和花园N1栋”商品房，该许可设定了相应的建设工程规划技术指标，其中主要建筑层高要求为“地下层3.6m，一层5.7m，二层4.2m，三十五层2.85m，十六层3.45m（坡屋顶最高点）”。并在厦门泛华工程有限公司1998年设计的关于“泰和花园N1栋”设计图纸上盖有“厦门市规划管理局建设工程规划许可证图纸审核专用章”。1999年10月27日，厦门市建设委员会作出厦建设审字（1999）0X1号《关于某和花园N1栋初步设计的批复》，该批复发给大洋公司与东港公司，提出“泛华公司停业整顿期间，不得继续承担本工程的设计。”“请你公司另行委托符合有关规定的设计单位完善初步设计，并编制施工图。初步设计修改后报我委备案，施工图完成后，可向规划局办理建设工程许可证……”2000年1月，由厦门中建东北设计院重新对“泰和花园N1栋”进行设计，并出示相应的图纸。“泰和花园N1栋”即按照厦门中建东北设计院的图纸进行施工，且该图纸未报厦门市规划局审核。2005年10月31日，厦门市规划局（2005）厦规竣第0XX1号《建设工程竣工规划验收表》上关于建筑高度及层高表述为“批建基本一致”。验收意见为：同意报备，不符合规划指标部分另案处理。2006年6月28日，大洋公司与东港公司共同向厦门市规划局申请补办“泰和花园N1栋”施工图调整手续。2006年7月17日，厦门市规划局作出本案诉争的《批复》。
另查明，被告未举证证明该《批复》作出前，已经向“泰和花园N1栋”的购房者告知规划的变更情况。
还查明，1998年10月17日，以邱某为乙方与大洋公司为甲方签订了《泰和花园房屋预订书》，邱某向大洋公司购买泰和花园N1栋一、二层商场。该预订书“附甲方代乙方做N1一层商场阁楼”。同年12月14日，邱某与大洋公司再次签订《泰和花园房屋预订书》，由邱某购买泰和花园26个地下车位。该预订书“补充条款：……（2）商场夹层设楼梯、卫生间及通风设备……”。2000年11月，三原告分别与大洋公司就泰和花园N1栋一层13个商场、二层4个商场分别签订17份《商品房购销合同》。2005年9月4日，大洋公司通知三原告办理交房手续，并于同年11月1日通知三原告补交经房产实测增加的面积的款项。2005年11月10日，三原告复函大洋公司，要求先办理产权证。2007年11月9日，大洋公司就三原告支付面积差价款提请厦门仲裁委员会仲裁。2008年3月，三原告向法院提起本案的诉讼。2008年4月10日，厦门仲裁委员会作出仲裁中止决定。现三原告所购的“泰和花园N1栋”的商场均由三原告经营管理。
上述事实有下列证据证明：
1.大洋公司与东港公司《关于申请补办“泰和花园N1栋”施工图调整手续的申请》，证明泰和花园的开发商向被告申请局部调整N1栋施工图的事实。
2.编号为9XXXXX2号《建设工程规划许可证》以及泰和花园N1栋剖面附图，证明被告于1999年1月11日作出了规划许可的事实。
3.《建设用地规划许可证》。
4.《选址定点规划意见通知书》。
5.厦门市计划委员会厦计投资（1994）0X5号、厦计投资（1996）0X6号、厦计投资（1998）2X6号批复。
上述3—5证据证明泰和花园N1栋项目为依法审批建设的项目，开发商为大洋公司和东港公司。
6.厦门市建设委员会厦建设审字（1999）0X1号《关于某和花园N1栋初步设计的批复》，证明1999年10月27日，厦门市建设委员会对泰和花园N1栋初步设计依法作出批复。
7.厦门市规划局《批复》及剖面附图，证明被告同意对该建设项目局部施工图进行调整。
8.泰和花园房屋预订书（1998年10月17日和1998年12月14日）两份、商品房购销合同17份，证明三原告购买了泰和花园N1栋商场。
9.《泰和花园N1栋商品房预售方案》，证明三原告所购买的泰和花园N1栋一层商场层高5.7米，二层商场层高4.2米；大洋公司承诺向原告赠送夹层及原告所购商场均分别具有独立产权。
10.（2007）2X7号《厦门市房产测绘成果审核通知书》、《面积测算成果报告书》、房屋分层分户平面图，证明该建设项目测绘成果已通过国土房产部门的审核。
11.《仲裁申请书》，证明二第三人要求三原告补交面积差价，申请仲裁的事实。
12.《企业基本信息》、《公司变更登记审核表》，证明大洋公司的名称变更情况。
13.9XXXXXXX4号一层平面图、XXXXXXXX7号剖面图及立面图，证明规划许可证时所附的图纸一层层高5.7米，设有夹层。
14.建设审字第9XXXXXXX1号、99-295-06一层平面图、99-295-07夹层平面图、99-295-21剖面图，证明涉案工程原设计单位被厦门市建设与管理局责令停业整顿，第三人重新委托中建东北设计院进行设计，图纸已报建设与管理局备案；一层图纸将夹层层高由原2.85米调至2.7米。
15.交房通知书、泰和花园房产实测面积通知书、复函，证明2005年涉诉房屋建成后，第三人通知三原告交房，并已实际交房以及三原告要求办理权证，而第三人要求补交面积差价的事实。
16.层高2.2米以上需计算面积的相关规定，证明层高2.2米以上的永久性建筑均需计算面积。

（四）判案理由
福建省厦门市中级人民法院经审理认为：《中华人民共和国行政许可法》第二条规定：本法所称的行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。本案被诉的《批复》，是厦门市规划局接受大洋公司的申请，对“泰和花园N1栋”商品房项目的规划进行部分调整所作出的规划许可，该《批复》应纳入我国行政许可法的调整范畴。
根据《中华人民共和国行政许可法》第四十六条规定，法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大性质许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。建设部、国家计委、国家经贸委、财政部、国土资源部、国家工商行政管理总局、监察部《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》中规定：房地产开发项目规划方案一经批准，任何单位和个人不得擅自变更。确需变更的，必须按原审批程序报批；城市规划行政主管部门在批准其变更前，应当进行听证。听证制度作为一项法律制度，是行政机关在作出影响公民、法人或者其他组织合法权益的决定前，向其告知决定理由和听证权利，公民、法人或者其他组织向行政机关表达意见、提供证据、申辩、质证以及行政机关听取意见、接纳其证据的程序规定。听证制度已成为现代行政程序法基本制度的核心。在行政许可实施程序中设立听证程序，可以提高行政许可决定的公正性、公开性和可接受性。本案被诉的《批复》，系对“泰和花园N1栋”商品房已有的规划许可方案的变更，根据上述规定，应当按照行政许可法的规定，履行听证程序后方可作出。
《中华人民共和国行政许可法》第四十七条规定：行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。本案争议的规划调整主要集中于“泰和花园N1栋”一层及二层商场的层高问题。根据本案所查明及各方当事人认可的事实，“泰和花园N1栋”的实际施工图与被告审批的建设工程规划许可证所附的施工图存在一定的差异，被告作出的98J-532《建设工程规划许可证》关于规划技术指标的规定，其中“主要建筑层高要求：……一层5.7米，二层4.2米……”，被诉的《批复》中第1点“……一层5.7米（局部夹层下层3米、上层2.7米）、二层4米……”，被告的行政许可与后续的《批复》，二者对“泰和花园N1栋”的部分规划技术指标确存在前后不同的要求；且该规划条件的调整，是在“泰和花园N1栋”商品房项目已建设完毕，大洋公司已实际将房屋交付买受人的情况下所作出的，三原告作为与“泰和花园N1栋”商品房的规划调整存在重大利益的关系人，大洋公司作为行政许可申请人，依法享有听证的权利。被告未依法举行听证，即作出本案被诉的《批复》，在程序上存在错误。
另，没有证据证明被告《批复》中提及的“已向购房业主告知且无异议”的事实，被告该事实的认定系证据不足。
综上，被告作出的《批复》程序违法，且部分事实的认定证据不足。

（五）定案结论
福建省厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第一、三目，以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条第三款、第五十九条第（一）项的规定，作出如下判决：
1.撤销厦门市规划局厦规建（2006）1X8号《厦门市规划局关于同意泰和花园N1栋商品房项目局部施工图调整的批复》；
2.责令厦门市规划局于本判决生效后30日内重新作出具体行政行为。

（六）解说
规划技术指标确定后，房产建筑商未按该规划指标进行建设，房产建成并出卖给购房者后，建筑商申请对原规划指标进行部分调整，规划行政机关在作出规划调整许可前是否应采用听证程序?
听证制度作为一项法律制度，是行政机关在作出影响公民、法人或者其他组织合法权益的决定前，向其告知决定理由和听证权利，公民、法人或者其他组织向行政机关表达意见、提供证据、申辩、质证以及行政机关听取意见、接纳其证据的程序规定。当前，听证制度已成为现代行政程序法基本制度的核心。我国的行政许可法亦明确规定了行政许可如涉及他人重大利益，不仅需要告知利害关系人并听取其陈述、申辩意见，还规定了根据法律、法规、规章的规定以及行政机关自行决定对拟作出的行政许可应当主动采取听证程序。
首先，从本案的事实看，早在1999年，规划部门已经就“泰和花园N1栋”商品房的建设项目发放了规划许可，对该建设项目许可设定了相应的建设工程规划技术指标。2006年，应建设单位即第三人的申请，规划部门对该建设项目的部分指标决定调整，并作出《批复》。根据我国行政许可法的规定，该《批复》应视为行政机关根据公民或法人的申请，经审查，准予从事特定活动的一种行为，应纳入行政许可法的调整范畴。
其次，在2000年三原告分别与第三人签订了《商品房购销合同》，购买“泰和花园N1栋”商品房的一、二层商场部分，并在2005年与第三人已经办理了所购商品房的交房手续。在2006年第三人向被告申请规划指标的部分调整，而被告根据第三人的申请所调整的规划指标恰恰就是三原告所购买的商品房的商场部分，因此被告所作的《批复》明显涉及三原告的重大利益，根据《中华人民共和国行政许可法》第三十六条“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见”的规定，被告的《批复》所称的“已向购房业主告知且无异议”的提法，没有相应的事实证据。
最后，根据《中华人民共和国行政许可法》第四十六条“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证”的规定，以下两种情况下应采取听证程序：一是法律、法规或规章的规定；二是行政机关自行决定。建设部、国家计委、国家经贸委、财政部、国土资源部、国家工商行政管理总局、监察部《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》中规定，房地产开发项目规划方案一经批准，任何单位和个人不得擅自变更。确须变更的，必须按原审批程序报批；城市规划行政主管部门在批准其变更前，应当进行听证。上述规范性文件的规定，虽不是立法法意义上的法律、法规、规章，但系国务院各相关部门对规范房地产市场作出的规范性文件，具有实际操作的意义，在实践中应作为行政机关具体行政行为的依据使用。这亦符合最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的相关规定。从本案已查明的事实看，被告的《批复》明显改变了其所作出的《建设工程规划许可》中设定的建设工程规划技术指标，在该《批复》作出前，应该主动采取听证程序。
由于被告对“泰和花园N1栋”商品房建设项目的规划技术指标存在前后不同的许可行为，在该建设项目已建设完毕并交付购房人实际使用的情况下，其所作的任何许可行为都将与建设单位和众多购房者的重大利益相关；又由于实际上，建设单位所实际建设的规划指标与规划部门的《建设工程规划许可》确定的规划指标存在不一致，如规划部门不对相关指标进行修改，亦将影响众多购房者的合法权益，即无法进行土地房屋权属登记。因此，有必要在判决撤销被告《批复》的同时，责令被告重新作出具体行政行为。
（福建省厦门市中级人民法院　林琼弘）