（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：上海市奉贤区人民法院（2010）奉刑初字第195号。
二审裁定书：上海市第一中级人民法院（2010）沪一中刑终字第332号。

2．案由：生产、销售有毒、有害食品案。

3．诉讼双方
公诉机关：上海市奉贤区人民检察院，检察长：孙静；代理检察员：李丹。
被告人（上诉人）：王某，男，1963年出生于浙江省苍南县，汉族，大专文化，原系上海熊猫乳品有限公司法定代表人兼常务副总经理。2009年6月3日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：陶武平，上海市申达律师事务所律师。
一审辩护人：赵忠敏，上海市昆仑律师事务所律师。
被告人（上诉人）：洪某，男，1962年出生于湖南省武冈市，汉族，中专文化，原系上海熊猫乳品有限公司总经理。2009年6月3日因本案被逮捕。
一审辩护人：徐郭飞，上海百全律师事务所律师。
被告人：陈某，男，1951年出生于浙江省苍南县，汉族，大专文化，原系上海熊猫乳品有限公司副总经理。2009年6月3日因本案被逮捕。
一审辩护人：卫根龙，上海卫根龙律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：上海市奉贤区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：范爱君；审判员：钱东君；人民陪审员：顾永标。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈捷；审判员：郑焯琼；代理审判员：葛泉宝。

6．审结时间
一审审结时间：2010年3月3日。
二审审结时间：2010年4月23日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2008年10月，因受“三鹿奶粉三聚氰胺事件”影响，上海熊猫乳品有限公司（以下简称熊猫乳品公司）的销售客户福建省晋江市味天下食品原料商贸有限公司（以下简称福建晋江公司）以乳制品滞销为由，将合计1 300余件特级和三级熊猫牌全脂甜炼乳退回熊猫乳品公司。嗣后，被告人王某、洪某、陈某为减少公司的经济损失，明知上述被退回的熊猫牌全脂甜炼乳中存在三聚氰胺超标的情况，仍违反国家的相关规定，商量将上述被退回的熊猫牌全脂甜炼乳采用按比例添加的方式重新回炉，用于生产各类规格的炼奶酱。同年12月30日，在被告人王某、洪某、陈某及朱某、荣某、潘某（均另案处理）六人参加的会议上，商议并通过了上述回炉再生产方案，后于2009年2月7日至4月21日投入批量生产，其间所使用的部分被退回的熊猫牌全脂甜炼乳在回炉生产时已过保质期。至2009年4月案发，熊猫乳品公司通过上述方式已生产出各类规格炼奶酱共计6 520余罐，其中销售共计3 280余罐。经物价部门鉴定，上述炼奶酱合计价值人民币36万余元。案发后，已销售的涉案炼奶酱被召回约94%。2009年4月至5月以及2010年1月，经上海出入境检验检疫局动植物与食品检验检疫技术中心、上海市质量监督检验技术研究院对抽样的上述被退回的熊猫牌全脂甜炼乳以及使用该甜炼乳回炉生产的炼奶酱产品相继检测，检出三聚氰胺含量超标，其中最高值为34.1mg/kg（国家临时管理限量值为2.5mg/kg）。

2．被告辩称
被告人王某、洪某辩称：事先并不明知福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳三聚氰胺含量超标。
被告人陈某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，自愿认罪，请求从宽处罚。
被告人王某、洪某、陈某的辩护人的辩护意见为：公诉机关指控三名被告人犯生产、销售有毒、有害食品罪的证据不充分。

（三）一审事实和证据
上海市奉贤区人民法院经公开审理查明：2008年10月，因受“三鹿奶粉三聚氰胺事件”影响，熊猫乳品公司的销售客户福建晋江公司将1 300余件熊猫牌特级和三级全脂甜炼乳退回熊猫乳品公司。被告人王某、洪某、陈某为减少本公司的经济损失，在明知被退回的熊猫牌全脂甜炼乳存在三聚氰胺超标的情况下，仍于2008年12月30日召开由三被告人和公司生产技术部负责人荣某、朱某、潘某参加的会议，决定将上述退回的熊猫牌全脂甜炼乳按比例添加回炉生产炼奶酱，并于2009年2月开始批量生产，直至2009年4月23日案发。熊猫乳品公司采用上述方式生产的炼奶酱合计6 520余罐，价值36万余元，其中已销售3 280 余罐，价值20余万元。
案发后，经上海出入境检验检疫局动植物与食品检验检疫技术中心、上海市质量监督检验技术研究院对福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳以及使用该甜炼乳回炉生产的炼奶酱进行抽样检测，所检产品三聚氰胺含量超标，其中最高值为34.1mg/kg（国家临时管理限量值为2.5mg/kg）。已销售的涉案炼奶酱召回率约94%。
上述事实有下列证据证明：
1．证人吴某、朱某、潘某、陶某、张某、刘某、刘某1、宋某、宋某1、陈某1、金某等人的证言及辨认笔录；
2．被告人王某、洪某、陈某的供述及辨认记录；
3．熊猫乳品公司工商登记资料、企业法人营业执照、行政处罚决定书、聘任决定；
4．国家卫生部等部门发布《关于乳与乳制品中三聚氰胺临时管理限量值规定的公告》以及关于印发《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单（第一批）》的通知，中国疾病预防控制中心的《关于对三聚氰胺是否属于有毒、有害的非食品原料出具鉴定意见的函》的复函，国家质量监督检验检疫总局《关于全国婴幼儿配方奶粉三聚氰胺专项检测的结果通报》；
5．上海市奉贤区质量技术监督局（以下简称奉贤区质监局）提供的调查报告、召回情况明细、行政案件移送书等；
6．熊猫乳品公司出具的《关于我司清理14日前产品的汇报》及附表、会议记录、《炼乳配料原始记录》、涉案产品名单等；
7．上海谱尼测试技术有限公司（以下简称谱尼公司）等检测机构出具的检验、检测报告及检验报告清单等；
8．上海市奉贤区物价局出具的物品财产估价鉴定结论书；
9．公安机关制作的现场勘验检查笔录及照片、扣押物品文件清单；
10．上海出入境检验检疫局动植物与食品检验检疫技术中心检测报告、《上海熊猫乳品有限公司生产的涉案产品经鉴定含有三聚氰胺的产品名单》，熊猫乳品公司炼乳、炼奶酱单价明细。

（四）一审判案理由
上海市奉贤区人民法院经审理认为：被告人王某、洪某、陈某明知三聚氰胺系有毒、有害的非食品原料，为减少公司的经济损失，仍将三聚氰胺含量超标的甜炼乳掺入原料用于生产炼奶酱，且部分产品已销售，其行为符合单位生产、销售有毒、有害食品犯罪的构成要件，被告人王某、洪某系单位犯罪中直接负责的主管人员，被告人陈某系直接责任人员，依法均应追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。本案系发生在“三鹿奶粉三聚氰胺事件”后，三聚氰胺对人体的危害已有社会共识，且熊猫乳品公司也曾因奶制品中三聚氰胺含量严重超标而被国家质量管理部门全国通报，并责令停产整顿。在此情况下，三名被告人为了单位的不法利益，仍组织实施在食品生产中掺入三聚氰胺含量超标的原料，并予以销售，其行为具有明显的社会危害性，应予从重处罚。庭审中，被告人陈某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。

（五）一审定案结论
上海市奉贤区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百五十条、第六十四条，作出如下判决：
1．王某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40万元。
2．洪某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30万元。
3．陈某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。
4．查获的三聚氰胺含量超标的熊猫牌甜炼乳及炼奶酱予以没收。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人王某、洪某对各自的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪不表示异议，但认为原判量刑过重，恳请二审考虑到目前他们的认罪及悔罪态度，予以他们从轻处罚。
上诉人王某的辩护人对原判的定罪无异议，但认为原判认定王某为本案的直接负责的主管人员不当。请二审考虑到王某现已认罪，其在单位犯罪中的作用与同案洪某、陈某相当，且本案销售的产品已有94%被召回，可以认为王某犯罪的主观故意不严重，请求二审法院对王某从轻处罚。

2．二审事实和证据
上海市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
上海市第一中级人民法院经审理认为：第一，关于原判认定上诉人王某系直接负责的主管人员是否适当的问题。现有证据证实，上诉人王某作为公司法定代表人及常务副总经理，决定同意收回福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳，在明知退回的产品中部分批次三聚氰胺含量超标的情况下，仍在公司会议上提出将回收的炼乳按比例添加回炉生产炼奶酱，并形成决议后实施生产，因此上诉人王某应当承担单位犯罪直接负责的主管人员的刑事责任。二审检察机关的出庭意见正确，应予采纳。辩护人相关辩护意见与查证的事实、证据不符，不予采纳。
第二，关于上诉人王某犯罪主观故意轻重的问题。现有证据证实，“三鹿事件”期间，熊猫乳品公司作为上海本地的乳制品生产企业，因其生产的婴儿配方奶粉三聚氰胺含量严重超标而被全国通报，并因此而停产整顿。其间，奉贤区质监局将三聚氰胺知识及乳与乳制品生产、出厂检测方面的有关规定向包括王某、洪某、陈某在内的公司管理层进行了传达，并明确召回或退回的不合格产品应当向质监部门报备，并统一销毁。可见王某、洪某及陈某对三聚氰胺系非食品原料，也不是食品添加剂，禁止人为在食品中添加的规定及对不合格产品的处置方式均已明确。在上述的背景下，熊猫乳品公司在收到福建晋江客户退回的1 300余件熊猫牌全脂甜炼乳后，未根据规定向质监局报备。而后在有王某、洪某、陈某及公司生产、技术部门负责人参加的会议上，王某明知退回的产品中个别批次三聚氰胺含量超标，提议并决定将含有三聚氰胺的炼乳按比例添加回炉生产炼奶酱（经检测三聚氰胺含量最高值为34.1mg/kg），致使价值人民币20余万元的炼奶酱流入市场，事后虽大部分被召回，但仍有约6%的炼奶酱因去向不明而无法召回。应当指出的是上诉人王某、洪某、原审被告人陈某作为食品生产企业的管理者，确保食品安全、向消费者提供优良、合格的食品是其首要职责，上述三人在明知三聚氰胺的危害性后，仍决定将含有三聚氰胺的产品回炉生产其他产品，该行为已严重背离了从业者的职业道德与行业规则。根据刑法规定，生产、销售有毒、有害食品犯罪是行为犯，只要实施了生产、销售有毒、有害食品的行为，就构成犯罪，并根据危害后果在不同的法定刑内处罚。本案目前虽然没有证据证明已售出的产品对消费者产生了严重的不良影响，但6%的产品流向市场或被消费，其危害并不能彻底排除。上诉人王某具有明显的主观故意。检察机关的出庭意见正确，应予采纳。辩护人关于上诉人王某犯罪主观故意不严重的辩护意见与本案的事实、证据不符，不能采纳。
第三，关于王某、洪某以已认罪为前提而恳请二审从轻处罚的上诉理由，本院认为，王某、洪某因本案被羁押后直至一审判决，均否认自己的行为构成犯罪。二审庭审中王、洪虽坦承自己的行为构成犯罪，对各自行为的社会危害性有了明确的认识，但法律规定量刑必须根据犯罪的事实、性质、情节及社会危害性综合予以评判，王、洪认罪的酌定量刑情节不能成为二审对上诉人王某、洪某从轻处罚的理由。王某、洪某以及王某的辩护人要求从轻处罚的上诉理由与相关辩护意见不予采纳。

4．二审定案结论
上海市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1．单位犯罪及其相关问题的认定
首先，本案作为单位犯罪应该来说争议不大，有观点认为本案应当将熊猫乳业公司作为被告一并处理，并对单位判处罚金，对于法院未处理犯罪单位的做法不能理解。本案并没有将犯罪单位列为被告并进行处罚，原因是该公司在追诉前受到工商局的行政处罚被吊销营业执照，根据2002年7月《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》，“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉”。另外依据2001年1月《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对被起诉的自然人可以依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，因此本案关于被告人的认定并无不当。
王某上诉称认定其为直接负责的主管人员不适当。一审法院认为“直接负责的主管人员”主要包括两种情况：一是决策者，是单位犯罪意图、犯罪计划、犯罪阴谋的创制者；二是对单位所作所为负有不可推卸的责任的领导或决策人员。现有证据可以证实，上诉人王某作为公司法定代表人及常务副总经理，决定同意收回福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳，在明知退回的产品中部分批次三聚氰胺含量超标的情况下，仍在公司会议上提出将回收的炼乳按比例添加回炉生产炼奶酱，并形成决议后实施生产，因此上诉人王某应当承担单位犯罪直接负责的主管人员的刑事责任。
需要提出的是，不再处理单位是否意味着单位逃脱了刑事责任。相关责任人作为单位犯罪意志过错责任的承担者，代单位接受其本身无法承担之具有人身性质的刑事责任。在目前的立法框架下，对于被吊销营业执照的单位犯罪，仅追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，这些相关责任人员是单位决策机构的核心成员，代表着单位意志，对这些责任人的处罚也是对单位意志层的处罚。所以，司法机关不再追诉被吊销营业执照的单位，并不代表犯罪单位一旦被吊销营业执照后就逃避制裁。
2．本案涉及的相关罪名辨析
一种观点认为，本案应当认定为生产、销售不符合卫生标准的食品罪。一审认为，生产有毒、有害食品罪与生产、销售不符合卫生标准的食品罪的区别主要有两点：一是犯罪手段不同。前者是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，后者是指生产、销售的食品不符合卫生标准。如果掺入的物质有毒害性，但其本身是食品原料，其毒害性由于该食品原料污染或腐败变质引起的，造成严重危害结果的，应按生产、销售不符合卫生标准的食品罪论处。二是对危害结果的要求不同。前者是行为犯，实施该犯罪行为即构成犯罪；后者是危险犯，只有存在足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患情况的才构成犯罪。国家食品质量监督检测中心在2008年9月13日指出，三聚氰胺属于化工原料，是不允许添加到食品中的。因此，在食品中添加含有严重超标三聚氰胺的炼乳与在食品中添加有毒、有害物质并无二致，本案应认定为生产、销售有毒、有害食品罪。
另一种观点认为本案应当定性为生产、销售假冒伪劣产品罪，理由是：《刑法》第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪与第一百四十四条规定的生产、销售有毒、有害食品罪是法条竞合的关系，后者是根据犯罪对象定性的特殊条款；而前者是一般性条款，相对后者而言属于普通罪名。根据《刑法》第一百四十九条第二款规定，本节法条竞合的关系处理原则是“重法优先”原则，而不是“特殊条款优先”。两罪相比较，哪个罪名处刑重呢？生产、销售伪劣产品罪规定了四个法定刑幅度，本案的销售金额为二十多万元，应当在二年到七年有期徒刑范围内量刑；生产、销售有毒、有害食品罪规定了三个法定刑幅度，由于没有出现人体健康或死亡等严重情况，应当在五年以下有期徒刑范围内量刑，两者相比前者处罚较重，故应当认定为生产、销售假冒伪劣产品罪。一审法院认为此种观点虽然合理，但考虑并不周全，如果本案为个人犯罪，如此处理并无不当。而本案作为单位犯罪已无争议，根据《上海市高级人民法院、检察院、公安局、司法局关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》规定，“销售数额20万元以上不满50万元，或者待销售额30万元以上不满60万元的，属于‘二年以上七年以下有期徒刑’的起点标准。单位犯罪的起点标准为前四款各起点标准的5倍”。由此，依据“重法优先”的原则，本案认定为生产、销售有毒、有害食品罪较为合理。
需要注意的是，本案和“三鹿事件”相似，但并没有认定为以危险方法危害公共安全罪。因为“三鹿事件”中，是一部分不法商贩将三聚氰胺与其他原料混合生产成“蛋白粉”，另一部分不法商贩将“蛋白粉”加入原奶中，销售给三鹿集团，三鹿集团用以生产奶品进行销售而导致了重大食品安全事故。这一系列过程中，引发了一系列刑事案件，分别对不同阶段的被告人判处了以危险方法危害公共安全罪、生产、销售伪劣产品罪、生产、销售有毒、有害食品罪。而本案的客观行为与“三鹿事件”有所不同，只是将召回严重超标的乳制品回炉生产并予以销售的行为。另外，以危险方法危害公共安全罪和生产、销售有毒、有害食品罪两罪名在这里的主要区别在于：前者主观上明知三聚氰胺并非食品，不能添加，不能食用，客观上却生产和销售此“蛋白粉”，并且持直接故意或间接故意的主观心态，放任危害后果的发生，危及不特定多数人生命和财产的安全；而后者一般是出于获取非法利润的目的，故意的内容是行为人明知其掺入食品中的是有毒、有害的非食品原料或明知其销售的是掺有有毒、有害的非食品原料的食品，并且其行为可能会造成食物中毒事故或其他食源性疾患，却对此危害结果采取放任的心理态度。
3．犯罪故意中的“明知”在本案中的认定
本案中被告人及其辩护人对本案犯罪故意中是否“明知”提出异议，一审认为《刑法》第一百四十四条规定“……销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品……”和《刑法》第十四条规定的“明知”应当有所区别：总则中的“明知”是对犯罪故意成立的总的要求，或者说是所有故意犯罪的一般构成要素，其内容是“自己的行为会发生危害社会的结果”；而分则中对某些犯罪构成要素的“明知”，其内容较为特定，具备分则的“明知”，是具备总则“明知”成立故意的前提。现行刑法典分则中约有27条刑法条文有“明知”的规定，甚至还出现在如第一百三十八条和第三百七十条这样的过失犯罪中，分则中“明知”的规定只是为了解决具体定罪量刑的标准问题。因此，本案中“明知”的认定不应当仅仅是指“是否明知召回的乳制品三聚氰胺超标”，而是在明知召回的乳制品三聚氰胺超标的情况下，回炉生产并予以销售，有可能出现危害他人生命健康等危害社会的结果。
由于“明知”更多地带有主观上的意味，这种认定知道与否的任务完全落在行为人本人身上，对于行为人的自身承认的“明知”，无疑符合对犯罪故意的认定要求（当然，这种承认应是自愿并且真实的），而在被告人拒不承认“明知”的情况下，应当如何认定呢？本案的处理较为合理地采用了“推定明知”。一般来说，司法实践中“推定明知”应当把握几个方面：（1）推定所依赖的基础事实必须扎实可靠。刑事推定建立在基础事实之上，因此必须保证基础事实真实可信。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百三十四条的规定，对于为一般人共同知晓的常识性事实；在法庭审理中不存在异议的程序事实；审判人员履行职务所应当知晓的事实，不必提出证据进行证明。（2）基础事实与应证事实之间应具备必然的常态联系。推定是根据基础事实和待证事实之间的常态联系做出的，这种事实间的常态联系一般表现为因果关系、包容关系及不相容关系等等。（3）允许辩方举证反驳推定。刑事推定事关当事人的切身利益，应当允许辩方举证反驳。推定的不精确性决定了运用推定得出的结论仅能达到高度盖然性的程度，因此必须通过辩方的辩解及举证进行检验。本案中被告人及其辩护人也曾辩称“事先并不明知退回的熊猫乳品中三聚氰胺含量超标，指控证据不够充分”。但经过庭审查明的事实和证据，在2008年9月发生的“三鹿事件”中，熊猫乳品公司因生产的婴幼儿配方奶粉三聚氰胺含量严重超标而被全国通报，因此停产整顿，并成立了一个由王某任组长，陈某为副组长，洪某为成员的清理领导小组，负责召回清理工作。身为公司高层管理人员的王某、洪某对当时福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳中三聚氰胺含量是否超标以及如何处理予以关注并进行决策的事实，和应证事实具有常态因果联系。本案中王某分管公司的生产和销售，与其他两被告有一个认定的共识，即召开会议明确采取回炉生产、抽样检查、再次销售的处理方式。可以推定其本身明知三聚氰胺的存在，在当时的大环境下其行事谨小慎微，担心的是回炉后三聚氰胺仍旧超标，希望的是经过稀释后不超标。但对其生产的炼乳酱并不是批批检测，如此并不能保证产品质量安全，其对生产出的产品是否有毒、有害和对社会造成的危害是持放任的心态。因此，王某、洪某的辩解不仅有悖常理，而且与查明的事实不符，故不应采信。
值得一提的是，生产有毒、有害食品罪属于行为犯，对于行为犯、举动犯的行为结果是不是犯罪故意必须具备的认识要素存有争议。一审认为通常犯罪故意中的“明知”既包括对“自己的行为”的明知，也包括对“自己的行为”会引起什么样的“危害社会的结果”的明知。行为犯虽然对犯罪的成立不要求有犯罪结果的发生，但并不等于这种犯罪不会造成危害社会的结果，犯罪故意的认识因素的实质正是对危害结果的预见。本案目前虽然没有证据证明已售出的产品对消费者产生了严重的不良影响，但6%的产品流向市场或被消费，其危害并不能彻底被排除，犯罪人具有明显的主观故意，且应从重处罚。
综上所述，法院对犯罪人王某、洪某、陈某认定构成生产、销售有毒、有害食品罪，定罪准确、量刑合理，具有借鉴意义。
（上海市奉贤区人民法院　钱东君　李晓杰）