（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：重庆市长寿区人民法院（2010）长法刑初字第67号。
二审判决书：重庆市第一中级人民法院（2010）渝一中法刑终字第117号。

2．案由：组织、领导传销活动案。

3．诉讼双方
公诉机关：重庆市长寿区人民检察院，检察员：江瑛、张媛媛。
被告人（上诉人）：刘某，男，1964年出生于重庆市长寿区，汉族，高中文化，无业，户籍所在地：重庆市长寿区长寿路，现住重庆市渝中区。2009年6月20日因本案被逮捕。
辩护人：何敬全，重庆中西律师事务所律师。
被告人（上诉人）：曾某，男，1950年出生于重庆市丰都县，汉族，初中文化，重庆安定纸厂退休工人，住重庆市长寿区。2009年6月20日因本案被逮捕。
辩护人：文金朋，重庆万康律师事务所律师。
被告人（上诉人）：付某，女，1950年出生于重庆市綦江县，汉族，专科文化，重庆市长寿区化工总厂退休干部，住重庆市长寿区。2009年6月20日因本案被逮捕。
辩护人：陈志和，重庆渝州律师事务所律师。
被告人（上诉人）：蒋某，女，1962年出生于重庆市长寿区，汉族，高中文化，无业，住重庆市长寿区。2009年6月20日因本案被逮捕。
辩护人：杨兰芬，重庆渝州律师事务所律师。
被告人（上诉人）：王某，男，1963年出生于河南省遂平县，汉族，高中文化，无业，住重庆市长奉区。2009年6月20日因本案被逮捕。
被告人（上诉人）：龙某，女，1963年出生于重庆市南岸区，汉族，中专文化，四川维尼纶总厂职工医院护士，住重庆市长寿区。2009年6月20日因本案被逮捕。
辩护人：朱涛，重庆周立太律师事务所律师。
被告人（上诉人）：黄某，男，1970年出生于重庆市长寿区，汉族，初中文化，无业，住重庆市长寿区。2009年6月20日因本案被逮捕。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：重庆市长寿区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱兴树；审判员：李传昌、张富轩。
二审法院：重庆市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄旭；审判员：李毅；代理审判员：谢懿。

6．审结时间
一审审结时间：2010年4月17日。
二审审结时间：2010年11月26日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
2007年年初以来，被告人刘某、曾某、付某为谋取非法利益，先后以人民币69 800元认购21份“产品”加入传销组织。被告人蒋某、王某、龙某、黄某为谋取非法利益，先后以50 800元认购21份“产品”加入传销组织。七被告人通过发展其他人员加入，从中获得提成，组织、领导传销活动，其中，刘某发展下线90余人1 800余份，涉案金额400万余元；曾某发展下线90余人1 800余份，涉案金额400万余元；付某发展下线80余人1 700余份，涉案金额400万余元；蒋某发展下线70余人1 700余份，涉案金额300万余元；王某发展下线70余人1 300余份，涉案金额300万余元；龙某发展下线50余人900余份，涉案金额200万余元；黄某发展下线30余人600余份，涉案金额100万余元。
（2）被告辩称
被告人刘某对指挥罪名无异议，但提出其出局后发展的下线及产生的份额不应计入涉案金额。
其辩护人的辩护意见为：刘某的行为应构成非法吸收公众存款罪；2008年4月刘某出局后的犯罪情况与其无关；本案中没有代某的证词，致使证据脱节；不应认定刘某的行为系情节严重；刘某系犯罪中止，且系初犯，认罪态度好。
被告人曾某对起诉指控的罪名无异议，但辩称：曾某在2008年7月出局后所发展的下线及产生的份额不应计入曾某的犯罪金额中。
其辩护人的辩护意见为：不应认定曾某的行为系情节严重，且具有自首、立功情节，认罪态度好。
被告人付某对起诉指控的罪名无异议，但辩称：其未发展尹某为冉某的下线。
其辩护人的辩护意见为：对起诉指控的事实及罪名均有异议，提出本案适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一不适当；王某以下发展的下线及产生的份额、付某自己出资的钱和退出的钱不能计入涉案金额；付某系从犯；其主动停止传销活动，并退还他人认购款，认罪态度好，且系老年人，应根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》酌情从宽处罚。
被告人蒋某对起诉指控的罪名无异议，但辩称：其涉案金额应扣除其本人出资的那部分。
其辩护人的辩护意见为：蒋某的涉案金额应扣除其本人出资的那部分；很多参加者只认购了1份或2份，蒋某的涉案金额计算不准确；蒋某系初犯，且积极退还他人认购款，认罪态度好。
被告人王某对起诉指控的事实及罪名均无异议，但辩称：其准备去投案，具有自首情节；还交代了其上线情况，应视为抓获同案人，具有立功情节，且犯罪中止，系初犯。
被告人龙某对指控的事实及罪名均无异议。
其辩护人的辩护意见为：对起诉指控的罪名没有异议，但部分参加人的认购款不应计算在犯罪金额中；龙某在本案中系从犯，并主动停止传销行为。
被告人黄某对起诉指控的罪名无异议，但辩称：涉案金额应扣除已退还的部分；其系初犯，认罪态度好。

2．一审事实和证据
重庆市长寿区人民法院经公开审理查明：2007年年初，刘某被其朋友王某1以做“资本运作”、“连锁经营”等为名骗至贵州省都匀市，并在王某1的带领下接受传销宣传，得知在至少认购1份、至多认购21份后即可加入连锁经营，通过发展1至3名下线以相同方式加入连锁经营便可从中获得提成。后刘某决定加入该连锁经营，并且以69 800元认购了21份产品的份额（第一份产品认购价为3 800元，获西服一套；第2份至第21份每份认购价为3 300元，无任何产品），取得传销资格。为谋取非法利益，刘某以做生意为名将代某骗到贵州都匀市，带领代某接受传销宣传，后代某加入该连锁经营，以69 800元认购了21份产品的份额，取得传销资格，成为刘某的下线。代某于2007年7月以做生意为名将被告人曾某骗至贵州省都匀市。曾某在代某的带领下接受传销宣传后以69 800 元认购了21份产品的份额，取得传销资格，成为代某的下线。曾某为谋取非法利益，于同年11月以做生意为名将被告人付某和赵某骗至贵州省都匀市接受传销宣传，后付某以69 800元认购了21份产品的份额，取得传销资格，成为曾某的下线。曾某为达到高级级别还自行出资270 500元，并以其亲朋好友的名义认购110份产品份额。
被告人付某为谋取非法利益，以做生意为名将被告人蒋某和熊某骗至贵州省都匀市接受传销宣传。同年12月，蒋某、熊某先后各以50 800元（在此购买21份产品的价格从69 800元中直接扣除了其该当提成的19 000元）认购了21份产品的份额，各自取得传销资格，成为付某的下线。熊某发展了苟某、杨某为其下线，并安排汪某为杨某的下线，杨某以3 800元认购了1份产品份额，江某以10 400元认购了3份产品份额，苟某以50 800元认购了21份产品份额取得传销资格。苟某又发展了王某2、舒某作为其下线，王、舒二人分别以50 800元认购了21份产品份额并取得传销资格。王某2发展了刘某1、沈某、冉某为其下线，刘、沈、冉三人分别以50 800元认购了21份产品份额。付某还发展了尹某为冉某的下线，尹以3 800元认购了1份产品。付某为达到高级级别还自行出资210 300元并以其亲朋好友的名义认购86份产品份额。
被告人蒋某为谋取非法利益，先后以做生意为名将被告人王某和文某、王某3骗至贵州省都匀市接受传销宣传。2008年年初，王某、文某、王某3各自以50 800元认购了21份产品的份额，各自取得传销资格，成为蒋某的下线。文某又发展了文某2、王某4为其下线，文某2以50 800元认购了21份产品份额，王某4以3 800元认购了1份产品份额。王某3发展了罗某为其下线，罗以3 800元认购了1份产品份额。
被告人王某为谋取非法利益，先后以做生意为名将被告人龙某和王某5、张某5骗至贵州省都匀市接受传销宣传。2008年4月，龙某、王某5、张某5各自以50 800元认购了21份产品，各自取得传销资格，成为王某的下线。王某还以做生意为名将王某6、李某骗至贵州省都匀市接受传销宣传，王、李二人分别以50 800元认购了21份产品份额取得传销资格，王某将李某安排为王某5的下线，将王某6安排为张某5的下线。王某6又发展了叶某为其下线，并以其父亲王某7的名义以7 100元购买了2份产品，叶某以50 800元认购了21份产品份额并取得传销资格。叶某发展了潘某为其下线，潘某以50 800元认购了21份产品份额并取得传销资格。潘某发展了曹某为其下线，曹某以50 800元认购了21份产品份额，潘又以7 100元并以其丈夫左某的名义认购了2份产品份额作为其下线。叶某还发展了付某1作为潘某的下线，付某1以50 800元认购了21份产品份额并取得传销资格。付某1又发展了周某、付某2为其下线，周、付二人分别以50 800元认购了21份产品份额并取得传销资格。周某发展李某1为其下线，李以10 400元认购了3份产品份额。付某2发展了焦某为其下线，焦某以50 800元购买21份产品份额。李某发展了付某3、王某8为其下线，付某3以10 400元认购了3份产品份额，王某8以50 800元认购了21份产品份额并取得传销资格。王某8发展了傅某、朱某、王某9为其下线，傅、朱、王三人分别以50 800元认购了21份产品份额并取得传销资格。王某9发展周某1为其下线，周某1以50 800元认购了21份产品份额。
被告人龙某为谋取非法利益，先后以做生意为名将被告人黄某和黄某1、王某10骗至贵州省都匀市接受传销宣传。2008年5月，黄某、黄某1、王某10各自以50 800元的价格认购了21份产品获得传销资格，成为龙某的下线。龙某还以做生意为名将丁某、杜某骗至贵州省都匀市接受传销宣传，丁、杜二人分别以50 800元认购了21份产品份额，董某以10 400元认购了3份产品份额。龙某将丁某安排为黄某1的下线，将杜某安排为王某10的下线，将董某安排为杜某的下线。黄某1发展了李某2、黄某2为其下线，李某2以3 800元认购了1份产品份额，黄某2以50 800元认购了21份产品份额。黄某2发展了熊某1为其下线，熊某1以50 800元认购了21份产品份额。王某10发展了王某11为其下线，王某11以50 800元认购了21份产品份额取得传销资格。王某11发展了赵某1、陈某为其下线，赵、陈二人分别以50 800元认购了21份产品份额。王某11还发展了谭某为陈某的下线，谭某以50 800元认购了21份产品份额。杜某发展了吴某、范某为其下线，吴、范二人以50 800元认购了21份产品份额取得传销资格。范某发展了杨某1为其下线并以其妻子邹某的名义以7 100 元认购了2份产品份额作为自己的下线。杨某1以50 800元认购了21份产品份额。龙某还发展了彭某为范某的下线，彭某以50 800元认购了21份产品份额。
被告人黄某为谋取非法利益，先后以做生意为名将杨某2、叶某1、邱某、付某4骗至贵州省都匀市接受传销宣传，并以其妻子邱某1名义认购21份产品份额各自取得传销资格，杨某2成为黄某的下线，邱某被安排为杨某2的下线，叶某1、付某4被安排为邱某1的下线。叶某1又先后发展了文某3、谢某为其下线，发展郭某为文某3的下线，文、谢、郭三人各自以50 800元认购了21份产品份额获得传销资格。黄某发展黄某3为谢某的下线，黄某3以50 800元认购了21份产品份额获得传销资格，并发展了余某、周某2为其下线，周某2以50 800元认购了21份产品份额，余某以10 400元认购了3份产品份额。郭某又发展了和某为其下线，和某以3 800元认购了1份产品份额。付某4发展严某、袁某、邬某为其下线，严、袁、邬分别以50 800元认购了21份产品份额，并获得传销资格。严某发展了李某3为其下线，邬某发展王某12为其下线，王某12、李某3分别以50 800 元认购了21份产品份额。黄某还发展了汪某1为王某12的下线，汪某1以7 100元认购了2份产品份额。龙某还直接发展了赵某2为黄某的下线、易某为赵某2的下线。赵某2、易某分别以50 800元认购了21份产品份额并取得传销资格。赵某2发展了宋某、赵某3为其下线，宋、赵二人分别以50 800元认购了21份产品份额。宋某发展了罗某1为其下线，赵某3发展了田某为其下线，罗、田二人分别以50 800元认购了21份产品份额。易某发展曹某1、谢某1、丁某1为其下线，曹、谢分别以50 800元认购了21份产品份额，丁某1以3 800元购买1份产品份额。易某还以易某1的名义以3 800元购买1份产品份额作为自己的下线。杨某2发展了王某13为其下线，王某13以7 100元认购了2份产品份额。邱某发展了蔡某、但某为其下线，发展了徐某为但某的下线，蔡某发展了曾某1为其下线，蔡、但、徐、曾各自以50 800元认购了21份产品份额。
综上，从2007年5月起至2009年3月止，被告人刘某发展下线计1 825份，涉及金额4 535 500 元；被告人曾某发展下线计1 783份，涉及金额4 395 900元；被告人付某发展下线计1 652份，涉及金额4 055 600元；被告人蒋某发展下线计1 393份，涉及金额3 401 900元；被告人王某发展下线计1 307份，涉及金额3 191 100 元；被告人龙某发展下线计940份，涉及金额2 292 500元；被告人黄某发展下线计619份，涉及金额1 509 200元。2009年5月18日，曾某主动到重庆市长寿区公安局投案并如实供述了自己组织、领导传销活动的事实；同月24日，曾某协助公安机关抓获付某、王某、龙某、黄某。同月26日，刘某、蒋某被公安机关抓获。
上述事实有下列证据证明：
（1）接受刑事案件登记表；
（2）证人熊某等的证言笔录；
（3）网络图；
（4）提取证据材料单、证据材料复印说明；
（5）被告人刘某等的供述。

3．一审判案理由
重庆市长寿区人民法院经审理认为：被告人刘某、曾某、付某、蒋某、王某、龙某、黄某以谋取非法利益为目的，积极参加并发展他人参加非法传销活动，最终形成一个上下线层级明确的传销网络体系，以直接或间接发展下线人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。被告人刘某涉及金额4 535 500元，被告人曾某涉及金额4 395 900元，被告人付某涉及金额4 055 600元，被告人蒋某涉及金额3401 900元，被告人王某涉及金额3 191 100元，被告人龙某涉及金额2 292 500元，被告人黄某涉及金额1 509 200元。公诉机关指控七被告人的犯罪行为系情节严重，因无相关法律、法规对情节严重作出界定，故不认定为情节严重。被告人曾某具有自首、立功情节，依法对其从轻处罚；被告人刘某、付某、蒋某、王某、龙某、黄某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。

4．一审定案结论
重庆市长寿区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，作出如下判决：
（1）刘某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币120 000元；
（2）曾某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100 000 元；
（3）付某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币120 000 元；
（4）蒋某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100 000元；
（5）王某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100 000元；
（6）龙某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币80 000 元；
（7）黄某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50 000元。

（三）二审诉辩主张
上诉人刘某上诉称：一审判决认定的涉案金额不当，2008年4月付某晋升为高级业务员后自己就退出了传销组织，其涉案金额为100万余元；自己系犯罪中止，原判量刑过重。
其辩护人的辩护意见为：认定刘某的涉案金额不当，刘某在2008年4月就退出传销组织，《中华人民共和国刑法修正案（七）》的施行时间为2009年2月28日，故刘某的行为构成非法经营罪而不构成组织、领导传销活动罪；刘某的犯罪行为轻微，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
上诉人付某、蒋某、王某、黄某上诉称：原判量刑过重，应适用缓刑。
上诉人龙某上诉称：其已表示认罪、悔罪，且其丈夫身患精神疾病无人照顾，请求对其适用缓刑。
重庆市人民检察院第一分院认为：一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据
重庆市第一中级人民法院经审理查明：原判认定上诉人刘某、曾某、付某、蒋某、王某、龙某、黄某参与以缴纳费用获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接和间接以发展人员的数量作为返利依据的“连锁经营”传销活动后，引诱参加者继续发展他人参加，骗取钱财，上诉人刘某、曾某、付某、蒋某、王某、龙某、黄某的层级均达到高级业务员级别，所组织、领导发展的传销人员均达到30人以上，且层级在三级以上的事实和证据属实，予以确认。
另查明，上诉人刘某组织发展的直接下线代某，代某发展曾某、王某14为其直接下线，王某14又发展了崔某、刘某2、冉某1、黄某4、文某4、白某、李某4等直接和间接下线二十余人。上诉人龙某的丈夫张某1为精神三级残疾人。
上述事实有下列证据证实：
1．银行存款凭条，存款业务回单等证实：2007年10月30日刘某2汇款69 800元到苏某账上；2007年12月29日冉某1汇款39 800元给代某；2008年3月25日白某汇款34 800元给代某；2008年6月28日李某4汇款50 800元给王某14；2008年7月4日王某14汇款199 091元给代某；2008年8月5日王某14汇款110 765元给代某；2008年9月6日王某14汇款282 411元给代某。
2．证人代某的证言：2007年6月，她经刘某介绍加入连锁经营，发展了曾某、王某14为直接下线。后来她当上了高级业务员，只要当上了高级业务员就可以参与收钱和进行奖金分配。
3．证人王某14的证言：2007年6月，他经代某介绍加入连锁经营，代某的上线是刘某。他加入连锁经营后发展了崔某、刘某2、冉某1、黄某4、文某4、白某、李某4等直接和间接下线二十余人。2008年左右，他将从下线收的钱汇给刘某，后期将钱汇给代某。代某、刘某是引路人，起具体管理作用，负责收钱、算账、返钱等。
4．证人崔某的证言：2007年夏天，王某14、刘某带他到贵州都匀接受连锁经营宣传，他将69 800元汇入一姓苏的人的账上后加入连锁经营，听说姓苏的人是刘某的妻子。后他发展了黄某4等十余人为其下线。
5．证人刘某2的证言：2007年7月，王某14带他到贵州都匀接受连锁经营宣传，他将69 800元汇入苏某的账上后加入连锁经营。他发展了白某、李某4、许某、冉某1、刘某3等人为其下线。
6．张某1残疾证，证实张某1为精神三级残疾人，龙某为其监护人。
7．上诉人刘某的供述：他是2007年5月加入连锁经营的。他发展了代某为直接下线，其间接下线有30人至40人。代某下面是曾某以及付某、蒋某、王某。他是2007年11月当上的高级业务员，2008年三四月份退出。代某、曾某收钱，他将分配奖金提成算好后由代某、曾某分发。

（五）二审判案理由
重庆市第一中级人民法院经审理认为：上诉人刘某、曾某、付某、蒋某、王某、龙某、黄某参与以缴纳费用获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接和间接以发展人员的数量作为返利依据的“连锁经营”传销活动后，引诱参加者继续发展他人参加，骗取钱财，上诉人刘某、曾某、付某、蒋某、王某、龙某、黄某的层级均达到高级业务员级别，层级在三层以上，且组织、领导所发展的传销人员均达到30人以上，其行为严重扰乱社会经济秩序，均已构成组织、领导传销活动罪，依法应予处罚。上诉人曾某有自首、立功情节，依法对其从轻处罚。
关于上诉人刘某及其辩护人提出，刘某在2008年4月就退出，刘某系犯罪中止等上诉、辩护意见，经查，上诉人刘某等人虽在其升为高级业务员之后退出，但其发展的下线不仅包括直接发展的下线，也包括其引诱参加者继续发展的间接下线，且组织、领导传销行为业已全部完成，犯罪结果已经发生，不符合法律关于中止犯的规定，故对该意见，本院不予采纳。
关于上诉人刘某的辩护人提出，刘某在2008年4月就退出传销组织，《中华人民共和国刑法修正案（七）》的施行时间为2009年2月28日，刘某的行为构成非法经营罪而不构成组织、领导传销活动罪的辩护意见，经查，本案一审审理时，《中华人民共和国刑法修正案（七）》已经生效，根据从旧兼从轻的原则，认定刘某的行为构成组织、领导传销活动罪适当，故该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人刘某、付某、蒋某、王某、黄某提出原判量刑过重，上诉人刘某、付某、蒋某、王某、黄某请求改判并对各自适用缓刑的上诉意见，经查，一审判决根据刘某、曾某、付某、蒋某、王某、黄某的组织、领导传销犯罪事实、情节，在法定幅度内对刘某、曾某、付某、蒋某、王某、黄某的量刑适当，故上诉人刘某、付某、蒋某、王某、黄某以及刘某的辩护人提出原判量刑过重、请求适用缓刑的上诉、辩护意见，不予采纳。
综上，原判审理程序合法，认定事实清楚，证据充分，对上诉人刘某、曾某、付某、蒋某、王某、黄某量刑适当，应予维持；鉴于上诉人龙某归案后认罪态度较好，其丈夫身患精神疾病需要其监护，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可对上诉人龙某依法适用缓刑，对上诉人龙某提出的该上诉意见，本院予以采纳。

（六）二审定案结论
重庆市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第十二条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，作出如下判决：
1．维持重庆市长寿区人民法院（2010）长法刑初字第67号刑事判决第一、二、三、四、五、七项，及第六项对龙某的定罪部分，即：刘某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币120 000元；曾某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100 000元；付某犯组织、领导传销活罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币120 000元；蒋某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100 000元；王某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100 000元；黄某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50 000元；龙某犯组织、领导传销活动罪；
2．撤销重庆市长寿区人民法院（2010）长法刑初字第67号刑事判决第六项对龙某的量刑部分，即龙某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币80 000元；
3．龙某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币80 000元。

（七）解说
本案在二审审理过程中审查的问题焦点集中在以下几个方面：即（1）组织、领导传销活动罪的定罪标准；（2）组织、领导传销活动罪的量刑标准，其中又包括：1）组织、领导传销活动罪是否区分主从犯；2）传销组织内的“出局”制度对量刑有何影响？“出局”行为是否属于犯罪中止？3）组织、领导传销活动罪的情节轻重标准如何？4）传销犯罪人员在犯罪中为快速达到高级业务员级别，而自己出资发展虚拟下线，该出资应否在犯罪金额的认定中予以扣除？等等。而要解决上述问题，有必要了解什么是“传销”及其主要特点。
1．传销的界定及传销犯罪的特点
目前，对什么是传销以及传销的特征问题，尚无法律作出明确规定，仅有行政法规进行了界定。根据2005年8月23日国务院颁布的《禁止传销条例》之规定，“传销”是指“组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或间接发展的人员数量或销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为”。该条例将“拉人头”、“团体计酬（多层次直销）”和“收入门费”三种方式界定为传销。而《刑法修正案（七）》第四条将“组织、领导传销”的行为方式界定为“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动”。它们之间的规定虽稍有不同，但总体来看，所谓的“传销”具有以下特征：第一，传销商品的价格严重背离了商品本身的实际价值；第二，参加人员所获得的收益来自他人加入时所交纳的费用提成，并非来自合理利润，其中并没有实际买卖真实产品或服务的行为发生，其本质就是一种资金从下线流向该组织上线的内部重新分配。而依据《刑法修正案（七）》，组织、领导传销活动罪所规制的只是传销组织中的组织者、领导者的组织、领导行为。
2．本案在审理过程中对组织、领导传销活动罪相关问题的司法判断
（1）组织、领导传销活动罪定罪分析
1）组织、领导传销活动罪犯罪构成的分析
首先，在客观构成要件方面，根据《刑法修正案（七）》之规定，该罪被界定为“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序”的行为。其中强调的“骗取财物”的特征，这与之前的相关规定有差别。例如，在《国务院关于禁止传销经营活动的通知》中，将“由公开转入地下的”；“以双赢制、电脑排网、框架营销等形式进行传销的”；“假借专卖、代理、特许加盟经营、直销、连锁、网络销售等名义进行变相传销的”；“采取会员卡、储蓄卡、彩票、职业培训等手段进行传销和变相传销，骗取入会费、加盟费、许可费、培训费的”等界定为传销。而国务院2005年8月23日公布的《禁止传销条例》第七条又进一步将“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的”；“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的”；“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的”界定为传销。显而易见，这些规定所禁止的传销行为，并不以骗取财物为条件。而且，值得注意的问题是，国务院的相关规定强调的是“牟取非法利益”，而“牟取”与“骗取”之间有天壤之别，所谓“骗取”是行为人以非法占有为目的，通过虚构事实，隐瞒真相，使被害人主观上产生错误认识，信以为真，进而向行为人交付财物，从而使自己遭受财产损失。这与传销不同，传销是行为人以高额利润做诱饵，通过向被害人收取高额入门费，或强制被害人购买严重背离“合理市价”的产品等方式，呈“金字塔”形发展下线，以获取非法利益。这些表面看来似乎具有诈骗罪的某些特征，但传销活动的加入者是为追逐高额回报承诺而参与其中，其决定交易是受到利益诱惑，而不是因虚假行为误导而产生错误认识。当然，我们并不能排除在传销中含有“诈骗”的意图，但我们认为，如果仅将含有诈骗性的传销活动中的组织者、领导者定“组织、领导传销活动罪”，而对不含诈骗性的传销活动组织者、领导者定“非法经营罪”，有违背刑法公平正义之嫌。按照重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局、重庆市司法局、重庆市国家安全局2002年重庆市公、检、法、司、安第二次“五长”联席会议纪要的精神，“个人非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的”，“单位非法经营数额在一百五十万元以上，或者违法所得数额在三十万元以上的”即为“情节特别严重”。但从目前的司法实践来看，参照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（二）》之规定，凡以“组织、领导传销活动罪”论处的传销活动的组织者、领导者，大体来说，均有30人以上的下线，涉案金额在150万～180万元，个人违法所得在30万～40万元，对此实践部门中的量刑大体掌握在五年以下判处。然而对此若以非法经营罪论，则属于“情节特别严重”，可能处五年以上有期徒刑，相差实在太大（这亦是在本案中二审法院对辩护人认为上诉人应定非法经营罪的辩护意见不予采纳的原因）。所以我们认为应当将具有传销实质的行为组织者、领导者统一定罪，在此，宜将客观构成要件中的“骗取财物”作一符合时代要求和刑法正义特征并有利于被告人的扩张解释，即以“获取非法利益”取代“骗取财物”。更何况，传销行为有的可能并不是简单地以获取财物为目的，也有可能是为了牟取非财产性利益。
其次，在主观构成要件方面，大量事实显示，传销人员大多来自社会底层，这部分群体一方面没有资本和技能、文化水平低下，另一方面认知上也存在困难，鉴别能力有限，所以在“财富神话”的引诱下，难免会陷入传销网络。而一旦发现上当受骗，在入会费已经交给上线的情况之下，他们又无力取回，唯一的解脱方式就是不断地发展下线，不断地欺骗别人，一个庞大的“金字塔”形传销网络就这样逐渐编织起来。由被上线欺骗转为主动欺骗下线，犯罪的直接故意即已产生。“直接故意是与一定的目的相关联的，只有在目的行为中，才存在希望这种心理性意志。在希望的情况下，由于行为人是有意识地通过自己的行为实现某一目的，因此，行为与结果之间的关系是手段与目的之间的关系，意志通过行为对结果起支配作用。”陈兴良：《故意责任论》，载《政法论坛》，1999（5）。在谋取利益的驱动下，行为人积极发展下线，或要求下线不断地发展下线，或者积极地出谋划策、向加入者传授犯罪方法等，反映的是行为人的直接主观故意。那么，在组织、领导传销活动罪中是否存在间接故意呢？以本案为例，在本案审理过程中，犯罪人刘某及其辩护人即提出，刘某“出局”以后，下线的犯罪金额就不应该再计入其犯罪金额。对此，一审认为，刘某作为本案各被告人的直接或间接上线，没有其在传销活动中的引诱，就不会有其他被告人的参与，而且此种推理亦适用于其他被告人，即没有上线的引诱，则无所谓下线的出现，上线事实上就是传销犯罪的始作俑者，他不仅发展下线，还向下线传授犯罪方法并直接或间接分享下线的发展利益，因此，上线要对下线的犯罪行为负责。故而犯罪人刘某及其辩护人的辩解、辩护意见不能成立，对于其直接或者间接下线的犯罪金额，作为上线的刘某仍应承担责任。一审的审理思路，即认为传销人员虽然已经“出局”，但仍应以存在间接故意认定其犯罪金额。我们认为，此类犯罪是否可以认定间接故意事实上的根本问题，在于能否认定本罪属于共同犯罪。对此目前尚无相关司法解释，而且，本罪的犯罪方式与理论上和实践中所遇到的共同犯罪存在一定的区别。同时，若认定为共同犯罪的话，又要涉及“情节严重”的认定，而对此，另要涉及原审被告人的量刑问题。因此，对是否认定为共同犯罪应当慎重考虑。
2）组织、领导传销活动罪的具体应用类型
如前所述，传销行为有的以骗取财物为目的，但有的可能是为了牟取其他利益，在此，我们将不直接以骗取财物为目的的传销界定为原始型传销，将以骗取财物为目的的传销界定为诈骗型传销。现对两种类型的传销的具体应用做一讨论。
第一，原始型传销的定罪分析。
传统的传销方式主要有“拉人头”、“团体计酬（多层次直销）”和“收入门费”三种，而“拉人头”、“团体计酬”，在我们看来属于原始型的传销，它是以“滚雪球”的方式获取利益。那么，在这种情况下，如何对行为人的传销行为进行定罪？定罪的标准又是什么？根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，对于组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者应予立案追诉。但该规定立案的门槛过高，在打击传销犯罪的过程中，成本过高，可能会出现在某一传销链上的发起人或领导者的下线人数无法查清的情况，而如果仅凭此不对其处罚，而又对其能够查明准确发展人数的下线进行处罚，在定罪上显失公正。另外，各个传销组织对于各自级别的规定也有可能不一致，有的规定的是“五级三阶”制，有的又可能是“六级三阶”制。那么在定罪上是否应有不同呢？对此，我们认为，由于各个传销组织的内部规定可能有不一致，因而若按等级或职阶衡量定罪可能并不科学。由于原始型传销犯罪，是以“拉人头”的方式获取利润，因而似乎可以人头或涉案金额作为定罪的标准。在此我们认为，发展下线计10人以上，且涉案金额达50万元以上的，即可定罪处罚。因为指挥一个有下线10人的传销链，足以扰乱社会秩序、威胁经济秩序的健康运行。而根据目前的传销组织运作模式，10人左右的传销链的涉案金额可达50万元左右，但其中可能有浮动，在入会费交得少的时候，10人的涉案金额可能并没有那么多，但亦足以对经济秩序造成损害。故以涉案金额50万元作为定罪标准，亦比较恰当。
第二，诈骗型传销犯罪的定罪分析。
收取“入会费”是一种典型的诈骗型传销。它主要是通过要求他人通过缴纳“入会费”等形式加入传销组织。因此，从某种意义上说，诈骗型传销具有财产犯罪的特征。那么，在这种情况下又应如何对行为人定罪？而根据目前的“金字塔”结构的传销犯罪情况，下线达到10人左右，每人缴纳的“入会费”一般为5万余元，这样一个传销链的组织者或领导者，所获得的违法提成金额约为5万元。因此，从打击传销犯罪的角度，并参考2001年4月18日《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条之规定，可以非法获利5万元作为定罪标准。
当然，原始型传销和诈骗型传销本身可能是混同的传销，尤其是在传销组织中可能还存在一种现象，即有一部分人，本身并没有发展多少下线，但由于受到上线的重用而成为实际的领导者。对于这部分人，则又可以适用诈骗型传销的定罪模式，即只要非法获利达5万元，就可定罪处罚。因为无论是原始型传销还是诈骗型传销，其在本质上都是一样的，即是在无任何经营项目的情况下，通过不断地骗取他人以缴纳“入会费”的方式加入，并将该费用予以从上到下的分配，是一种“滚雪球”式的欺诈。综上，只要行为人在传销行为中发展10人以上，且涉案金额达50万元，或者非法获取利益达5万元以上的，均可以组织、领导传销活动罪论处。
（2）组织、领导传销活动罪的量刑问题分析
根据《刑法修正案（七）》的规定，只要具备传销的组织、领导行为，即可定罪，并在“五年以下有期徒刑或者拘役”幅度内处刑，并处罚金；而“情节严重”的，则处“五年以上有期徒刑，并处罚金”。对此规定，我们从以下几个方面进行讨论：
1）组织、领导传销活动罪所规制的是行为犯，而非结果犯。即只要行为人在传销活动中处于组织、领导地位的，就可以定罪处罚，而不论其是否造成危害后果。“因为行为犯不要求必须造成外部结果，所以，只能通过行为方式和伴随情况来确定符合构成要件的事件过程的不法。因此，如果要讨论在单纯实施被禁止行为的过程中，在具备了所有构成不法内容的情况下可能存在的符合构成要件的‘结果’，即使并非不可以，却令人困惑。法律本身是让行为与结果相对立，‘结果’因而不应理解为绝对满足了犯罪构成要件，而只是（符合构成要件）外部结果而已。”［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，90～91页，北京，法律出版社，2006。对于本罪的认定，“扰乱经济社会秩序”不应认定为犯罪的结果，而应是犯罪行为的状态或者程度。
2）本罪不区分主从犯。组织、领导传销活动罪本身所针对的就是组织者或领导者，根据《刑法》第二十六条之规定，在犯罪中，起组织、领导作用的是主犯之一。而根据《刑法修正案（七）》，构成该罪的都是主犯，没有从犯。因此，对于组织、领导传销活动罪的认定，不宜再区分主从。对于传销行为的一般参与者或积极参与者，可视情节给予罚款、行政拘留或者劳动教养等行政处罚。因为“参加传销组织的很多人都是一些被骗的群众，或者积极参加者也只是为了能够赚回自己的‘入门费’”行江：《刑法修正案（七）新增犯罪问题解读》，载《学术界》，总第138期。，而对这部分人，由于“他们既是违法者，又是受害者，可以给予行政处罚和教育。这样，有利于彻底瓦解、摧毁传销组织，防止新的传销组织产生，打击范围也不会过大”黄太云：《刑法修正案（七）解读》，载《人民检察》，2009（6）。。
3）传销活动中的“出局”行为不能认定为犯罪中止。依据刑法理论，成立犯罪中止，必须满足“中止的任意性”及“防止结果”两个条件。所谓“中止的任意性”即指“必须是基于自己的意思而中止。所谓‘自己的意思’，是指没有受到外部因素的影响，也就是说，中止的决意是自发的，这一要件是中止的任意性”［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，351页，北京，中国人民大学出版社，2008。。在具体应用中，“在认定任意性时，第一，行为人本人必须具有‘想干的话就能继续下去’的感觉……第二，即便行为人有‘想干的话就能继续下去’的感觉，但也不能马上认定具有任意性。还必须是，该外部障碍在一般人看来是对完成犯罪没有任何影响的东西”［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，351页，北京，中国人民大学出版社，2008。，事实上就是德国的福兰克公式中所说的“能达目的而不欲”。而就“防止结果”的有效性而言，首先，“必须有基于自己的意思的‘中止’”，其次，就“中止”而言，存在“着手中止”和“实行中止”的问题。所谓“着手中止”是指“在着手实行以后，在行为终了之前，放弃继续实施的实行行为的场合”同上书，354页。；而“实行中止”则要求必须采取有效措施防止结果的发生。作为组织、领导者，传销行为人在达到一定级别后退出该组织，就意味着他个人所获取的犯罪利益已达到传销组织规定的界限。但是其“出局”行为，仅是其个人单方面的行动，并未有效阻止下线的继续犯罪行为，也未向被害人或其他相关单位或个人退出自己的全部非法利益。这就意味着，被害人的财产损失局面依然存在而没有得到返还或者补偿，此种情形，即行为人并没有彻底地切断犯罪行为与结果之间的因果联系链条，因此“出局”并不能成为犯罪中止的抗辩理由。从另一角度来看，“出局”制度是传销组织的内部自我限制性规定，即只要行为人自己发展的下线达到一定数量，且下线中有人达到“高级业务员”级别，行为人就应出局。依此理解，“出局”本身是传销组织内的一个新陈代谢的过程，是行为人不能阻止的，因此，也就不存在“能达目的而不欲”的情形，事实上，“出局”意味着在此之前的传销是一种犯罪行为达致“既遂”后的持续形态问题。
4）对于传销人员为了上升为高级业务员，而自行出资购买虚拟下线，就该出资能否认定为犯罪金额的问题，我们认为，犯罪金额是指犯罪分子通过违法犯罪行为而聚敛的违法资本。从资本的性质上说，犯罪金额属于被害人的财产；而从犯罪金额的来源来看，则是由犯罪分子通过违法犯罪手段从被害人处取得。因此，传销人员为上升为高级业务员，以获取更多的利益，而自行出资购买“虚拟下线”，其出资属于犯罪分子自身所有的财产，应该从犯罪金额中予以扣除。
5）组织、领导传销活动罪中的“情节严重”的内涵。首先，客观主义的刑法要求“定罪量刑应当考虑的是行为对法益侵害的种类和侵害的程度，而不应是行为人是否获得利益或者获得多少利益”刘宪权：《刑法专题研究》，264页，上海，上海人民出版社，2009。。因此，组织、领导传销人员的数量或者传销的涉案金额必然是考察“情节严重”的一个重要因素。结合目前的传销犯罪动辄几百万元的犯罪金额考察，在《刑法修正案（七）》颁行之前，此类犯罪行为均以非法经营罪判处，而目前对组织、领导传销犯罪的情节严重尚无相关司法解释出台，因此我们认为，对于有明确非法获利的，情节严重的掌握标准可参考非法经营罪中的“情节特别严重”标准，以保持量刑的平衡；对于获利不清楚的，可按立案标准的3倍掌握。其次，在传销活动中涉及多次以暴力、威胁等方式强迫他人传销或以暴力、威胁等方式强迫多人进行传销的，也属于情节严重的情形。
综上，二审法院在查明事实的基础上，除因上诉人龙某的丈夫患精神疾病需要其监护而对龙某适用缓刑以外，对其余上诉人因没有具体的相关量刑标准的司法解释而予以维持一审判决内容的做法是正确的，具有相当的借鉴价值。
（重庆市第一中级人民法院　陈其琨）