（一）首部

1．判决书字号：海南省琼海市人民法院（2010）琼海刑初字第77号。

2．案由：诈骗、非法拘禁案。

3．诉讼双方
公诉机关：海南省琼海市人民检察院；检察员：陈学敏。
被告人：吴某，男，28岁，住海南省琼海市。2009年11月24日因本案被逮捕。
辩护人：邢益川，海南法立信律师事务所律师。
被告人：黄某，男，33岁，住海南省琼海市。2010年2月10日因本案被逮捕。
被告人：雷某，男，36岁，住海南省琼海市。因本案于2010年2月10日被逮捕。
被告人：王某，男，42岁，住海南省琼海市。因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年；1997年1月21日因贩卖毒品罪被判处有期徒刑五年。2010年2月10日因本案被逮捕。
被告人：许某，男，21岁，住海南省琼海市。2009年11月24日因本案被逮捕。
被告人：林某，男，22岁，住海南省琼海市。2009年12月11日因本案被逮捕。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：海南省琼海市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：龙林新；审判员：吴开芬；代理审判员：陈星文。

6．审结时间：2010年7月19日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
（1）2009年1月份的一天中午，被告人吴某、雷某、黄某等人以谈绿化树生意为由，将被害人张某、张某1来骗到琼海市长坡镇温泉二哥鹅肉店二楼包厢内，设扑克牌局对两被害人进行诈骗，张某、张某1来两人分别输掉了身上所带现金人民币2 700元和 1 300 元后，张某又向被告人黄某借了现金28 000元也全部输掉。随后黄某便胁迫张某写下一张28 000元的借条并逼其还钱。张某在琼海市嘉积镇向朋友黄某1借了 26 000 元交给了黄某。（2）2009年10月18日9时许，被告人许某和林某驾驶一辆比亚迪小轿车（林某的父亲所有）到琼海市阳江镇文市墟接王某1（已死亡）一起来到嘉积镇日祥咖啡村。被告人林某离开时，在明知许某等人准备在日祥咖啡村设扑克牌局诈骗的情况下，仍将小轿车借给许某等人作案使用。不久，被告人吴某、雷某、王某1等人以谈木板生意为由，将被害人陈某骗至嘉积镇日祥咖啡村二楼桃花厅包厢内，设扑克牌局让陈某欠下他们30 600元并写下欠条。后吴某和在外面的小车内等待的许某、王某（均明知诈骗的事）将陈某带到一楼停车场处，准备将陈某控制在林某所出借的小轿车内。由于陈某不肯上车，吴某便对其进行殴打，并拿出一把不锈钢弹簧刀威吓让其上车，在车上先是迫其拿出身上所带银行卡并说出密码，但因该银行卡上只有90元而没有支取。之后被告人吴某等人又强迫陈某联系亲属筹钱还给他们。后吴某因有事中途离开并由王某和许某继续逼迫被害人还钱。许某和王某便继续控制陈某往中原方向行驶，途中因陈某经多次联系没有筹到钱，王某便对陈某多次实施殴打，一直到博鳌宝莲城小区才将陈某放下车，并叫陈某筹到钱后再联系许某。公诉机关认为被告人吴某、许某、王某、雷某、黄某、王某1、林某的行为均已触犯《刑法》第二百一十六条之规定，构成诈骗罪，同时，吴某、许某、王某的行为还触犯《刑法》第二百三十八条第一款和第三款之规定，构成非法拘禁罪。诉请法院依法惩处。

2．被告辩称
被告人吴某、雷某、王某、许某、林某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人吴某的辩护人的辩护意见为：（1）公诉机关指控被告人吴某犯诈骗罪的罪名不成立，理由是：1）本案所侵犯的是赌资，并非被害人的合法财产；2）本案并没有虚构事实，被害人也并非自愿将款交给被告人。（2）吴某等虽有非法拘禁陈某，但尚未构成非法拘禁罪，理由是：1）吴某等人并没有对陈某使用捆绑、关押、禁闭等强制手段，而使其失去人身自由，只是让陈某上车去取款；2）被害人陈某在车中只有两个多钟头就离开了，时间比较短；3）没有造成轻伤以上伤害。综上，公诉机关指控被告人吴某犯诈骗罪、非法拘禁罪的罪名不能成立，被告人吴某的行为不构成犯罪。

（三）事实和证据
海南省琼海市人民法院经公开审理查明：被告人吴某、雷某、黄某、王某、许某、王某1（已死亡）、林某等人经预谋分工，以谈生意为由，结伙利用可控制输赢结果的扑克牌局诱使被害人参赌，然后以威逼被害人偿还赌债的方式实施犯罪，具体犯罪事实如下：（1）2009年1月份的一天中午，被告人吴某、雷某、黄某等人以谈绿化树生意为由，将被害人张某、张某1来骗到琼海市长坡镇温泉二哥鹅肉店二楼包厢内，利用可控制输赢结果的扑克牌局让两被害人参赌。在赌博过程中，张某、张某1来分别输掉身上所带现金人民币2 700元和1 300元，然后被告人吴某等人又诱使张某向被告人黄某借了现金28 000元，并全部输完。后来张某在琼海市嘉积镇向朋友黄某1借了26 000元交给了黄某，了结此事。（2）2009年10月18日9时许，被告人许某和林某驾驶一辆比亚迪小轿车（林道民所有）到琼海市阳江镇文市墟接王某1一起来到嘉积镇日祥咖啡村。被告人林某明知许某等人准备在日祥咖啡村设扑克牌局诈骗的情况下，在离开时仍将小轿车借给许某等人作案使用。不久，被告人吴某、雷某、王某1等人以谈木板生意为由，将被害人陈某骗至嘉积镇日祥咖啡村二楼桃花厅包厢内，利用可控制输赢的扑克牌局诱使陈某参赌，被害人陈某输完其携带的1 500元现金后，王某1等人又诱使陈某向吴某借款30 000 元，最后也输完。被告人吴某便胁迫被害人陈某写下30 600元的欠条，随后吴某、许某、王某便将被害人陈某带到一楼停车场处，准备将陈某控制在林某所出借的小轿车内。由于陈某不肯上车，吴某便对其进行殴打，并拿出一把不锈钢弹簧刀威吓让其上车。被害人陈某上车后由被告人许某驾驶小轿车，被告人吴某、王某和被害人陈某坐在后排座位，在车上吴某用巴掌对被害人陈某进行殴打并用不锈钢弹簧刀迫其拿出身上所带银行卡并说出密码，但因该银行卡上只有90元而没有支取。之后被告人吴某等人又强迫陈某联系亲属筹钱还给他们。后吴某因有事中途离开并由王某和许某继续逼迫被害人还钱。许某和王某便继续控制陈某往中原方向行驶，途中因陈某经多次联系没有筹到钱，王某便对陈某多次实施殴打，一直到博鳌宝莲城小区才将陈某放下车，并叫陈某筹到钱后再联系许某。2010年1月15日，被告人雷某向琼海市公安局刑警大队投案。另查明，在案件审理期间，王某1因患有肺癌并转移，于2010年6月20日死亡。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人吴某、黄某、雷某、王某、许某、林某及同案人王某1的供述，证明他们经预谋分工，以谈生意为由，结伙利用可控制输赢结果的扑克牌局分别诱使被害人张某、张某1来及陈某参赌，然后威逼被害人筹款偿还赌债的上述犯罪事实。
2．被害人陈述：（1）被害人张某、张某1来的陈述，证明2009年1月份的一天中午，两人在琼海市长坡镇温泉二哥鹅肉店二楼包厢内，被吴某等人设扑克牌局骗了2 700元和1 300元，张某还欠下赌债28 000元，并向朋友黄某1借款26 000元偿还赌债的事实。（2）被害人陈某的陈述，证明2009年10月18日，其在嘉积镇日祥咖啡村二楼包厢内，吴某等人设扑克牌局让其参赌，在其输光1 500元后还欠下30 000元赌债，在被胁迫写下30 600元欠条后被威逼上车，吴某等人通过殴打并限制其人身自由的方式逼其联系亲属还钱等事实。
3．证人证言：（1）证人黄某1的证言，证实2009年1月份的一天，张某向其借款26 000元还赌债的事实；（2）证人王×的证言，证明其姐夫陈某案发当天中午拨打其电话称被人控制，要求其筹钱还债等事实。
4．书证常住人口登记表、扣押物品清单、机动车行驶证及购车发票复印件、抓获经过、办案说明等。
5．现场勘验、检查材料及物证相片，证明案发现场的情况及被扣押的物证情况等。

（四）判案理由
海南省琼海市人民法院经审理认为：被告人吴某、黄某、雷某、王某、许某、林某等人以非法占有为目的，隐瞒事实真相结伙骗取他人财物。其中：被告人吴某、雷某骗取他人财物人民币62 100元，数额巨大；被告人许某、王某、林某骗取他人钱财人民币32 100元，数额巨大；被告人黄某骗取他人财物人民币30 000元，数额巨大；其行为均已构成诈骗罪，应予惩处。被告人吴某、雷某、许某、王某为索取诈骗财物非法限制他人人身自由，并实施威胁、殴打行为，其行为已构成非法拘禁罪，应予惩处。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人吴某、雷某、许某、王某、林某在骗取被害人陈某钱财30 600元后由于意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在本案共同犯罪中，不区分主犯和从犯，根据被告人在本案中的作用分别予以处罚。被告人雷某在犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻或减轻处罚，根据雷某的犯罪情节，予以减轻处罚。六被告人在庭审过程中均能够自愿认罪，均具有酌定的从轻处罚情节。被告人雷某、吴某案发后能积极退还赃款，均具有酌定的从轻处罚情节。被告人王某曾因犯罪被两次判处刑罚，具有酌定的从重处罚情节；被告人黄某曾因吸毒多次被劳动教养，具有酌定的从重处罚情节。被告人吴某的辩护人关于指控被告人吴某犯诈骗罪、非法拘禁罪的罪名不成立，其行为不构成犯罪的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。被告人吴某、许某、王某的行为触犯数罪，依法应当数罪并罚。随案移送被扣查的人民币6 700元，属被告人吴某用于诈骗他人财物的本人财物，依法应予没收，上缴国库；随案移送被扣查的比亚迪小轿车一辆，经查，该车的所有权人为林道民，并非属于被告人林某本人的财物，故被扣查的比亚迪小轿车应予退还给林道民；六被告的违法所得，依法应予追缴退还给被害人。

（五）定案结论
海南省琼海市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十八条第一、三款、第二十三条、第二十五条第一款，第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的司法解释》第一条第二款及《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》，作出如下判决：
1．吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币5 000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑七个月；决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币5 000元。
2．黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3 000元。
3．雷某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5 000元。
4．王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3 000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑七个月；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3 000 元。
5．许某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3 000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3 000 元。
6．林某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3 000元。
7．随案移送被扣查的人民币6 700元，予以没收，上缴国库；被查扣的比亚迪小轿车一辆，予以发还给林道民；被告人的违法所得，依法应予追缴退还给被害人。

（六）解说
本案有两个焦点问题：一是六位犯罪人的行为构成诈骗罪还是赌博罪；二是犯罪人吴某、王某、许某是否还犯有非法拘禁罪而应数罪并罚。
关于第一个焦点问题，关键是要正确区分赌博罪中的“欺骗”与诈骗罪中的“欺骗”的不同。《刑法》第三百零三条规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或以赌博为业的行为。而根据《刑法》第二百六十六条之规定，诈骗罪是指以非法占有为目的；用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。可见，赌博罪在主观方面是以营利为目的，而诈骗罪则是以非法占有为目的，在客观方面，赌博罪表现为“聚众赌博、开设赌场或以赌博为业”三种形式，而诈骗罪则表现为虚构事实或者隐瞒真相，两罪主客观方面的犯罪构成特征明显不同。在赌博犯罪中往往也存在欺骗行为，但这种欺骗与诈骗罪的欺骗是不同的，赌博罪中的欺骗即设置圈套制造虚假事实，其目的是引诱他人参加赌博，而赌博活动本身则仍是凭偶然之事决定输赢的，其目的仍在于通过赌博达到营利的目的，而不是以非法占有为目的。故在此情形下，通过设置圈套制造虚假事实引诱他人参加赌博的，应认定构成赌博罪。但如果是在参赌一方对赌具弄虚作假或与共赌者互相勾结，通过可控制赌局输赢结果的方式，诱骗另一方参与赌博，并以此达到骗取对方财物目的的情况下，赌局的输赢并非凭偶然之事决定，而是可控制的，通过控制赌局输赢，使对方在受蒙蔽的情况下，“自愿”地将财物交行为人，从而达到非法占有对方财物的目的。可见，“赌博”仅仅是表面形式，“诈骗”才是内在本质，其行为的性质和特点更符合诈骗罪的犯罪构成要件，因而应以诈骗罪论处。本案中，这六位犯罪人为了达到骗取被害人财物的目的，互相进行勾结谋划，在与被害人赌博的过程中，通过事先设置好的可控制输赢结果的扑克牌局、骗取毫不知情的被害人的财物。可见，从整个犯罪过程看，犯罪人主观目的是“非法占有”而不是“营利”；客观上，在被害人毫不知情的情况下通过实施可控制输赢结果扑克牌局获取钱财的行为，其内在本质是“骗”而不是“赌”，实际上是以“赌博”为名，行“诈骗”之实，因此，六位犯罪人的行为更符合诈骗罪的犯罪构成特征，应以诈骗罪定罪论处。
关于第二个焦点问题，犯罪人吴某、王某、许某在诱骗被害人参赌实施诈骗犯罪行为终了以后，在输赢数额已明确的情况下，为索取赌债又威逼被害人上车，限制被害人人身自由，并在车上又对被害人实施殴打并强迫被害人说出银行卡密码及电话联系亲属筹钱还债，其行为符合非法拘禁罪的犯罪构成特征，应认定构成非法拘禁罪，且该犯罪行为是在前面实施诈骗行为终了以后实施的、属于三位犯罪人实施的另一新的犯罪行为，与之前实施的诈骗行为之间不存在必然的吸收关系，故不能被前面的诈骗罪所吸收，因此，应另外单独认定犯罪人吴某、王某、许某的行为构成非法拘禁罪。
综上所述，本案六位犯罪人的行为构成诈骗罪，犯罪人吴某、王某、许某的行为还构成非法拘禁罪，应数罪并罚。
（海南省琼海市人民法院　陈文瑞）