（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2009）朝行初字第161号行政判决书。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2011）二中行终字第511号行政判决书。

2.案由：治安行政处罚。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：贺某，河南省卢氏县人，住北京市朝阳区。
委托代理人：张万臣，北京市汉衡律师事务所律师。
委托代理人：张韬，北京市薪评律师事务所律师。
被告（被上诉人）：广州市公安局，住所地：广东省广州市起义路200号。
法定代表人：吴某，该局局长。
委托代理人：王某，广州市公安局干部。
委托代理人：黄某，广州市公安局干部。
第三人（上诉人）：王某1，河南省登封市人，住河南省郑州市金水区。
委托代理人：张万臣，北京市汉衡律师事务所律师。
委托代理人：完颜德建，北京市汉衡律师事务所律师。
第三人：王某2，广东省广州市人，住广东省广州市天河区。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：卞京英；人民陪审员：毛丽珠、李凤雨。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐宁；审判员：王小浒；代理审判员：钱佳。

6.审结时间
一审审结时间：2010年12月17日。
二审审结时间：2011年8月12日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
广州市公安局于2009年7月7日作出穗公（治）决字［2009］第3号《公安行政处罚决定书》，认定：贺某、王某2、王某1自2008年12月份开始商议共同出资300万元人民币作为赌资参与澳门赌场百家乐赌博，并商定所赢赌款带回境内后按出资比例分成。其中，贺某出资20万元、王某1出资50万元、王某2出资230万元。随后，王某2将230万元打入王某1的个人账号作为参赌出资，贺某将存有20万元的银行卡交给王某1作为参赌出资。2008年12月26日，王某1出境到澳门并在星际酒店赌场赊出300万元港币筹码作为赌资，王某2、贺某在广州诺富特白云机场大酒店1722房开房作为据点，王某2、贺某在该房内通过房间电话拨打在澳门星际酒店赌场太子厅赌博现场的王某1的手机，由王某1按照电话商量的下注金额进行现场投注，共同参与澳门星际酒店赌场百家乐赌博。王某1每次下注金额在5万至80万元港币不等，至2008年12月31日凌晨被查获时止，共赢得赌款港币1130万元。该三人以营利为目的，参与赌博活动情节严重。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第七十条及第十一条第一、二款之规定，决定分别对贺某、王某2、王某1各处以行政拘留15日并罚款1 000元的处罚。收缴贺某出资的赌资人民币20万元，收缴王某1出资的赌资人民币50万元，收缴王某2出资的赌资人民币230万元。追缴贺某、王某1、王某2三人参赌共同非法所得港币1 130万元。

2.原告诉称
被告所作被诉处罚决定存在如下违法之处：（1）事实定性错误。贺某通过电话与王某1联系，不是与境外赌场联系，也不是在进行电话投注，因为电话投注应是指直接打给赌场电脑或是赌场工作人员的情形。贺某当时只是在作记录，这是因为贺某出了钱，同时也对赌博感兴趣，所以才进行关注。即使贺某确实是记了三十多页记录，这也不能确定他就是在参与赌博。另外，王某1的赌博行为是独立的，与贺某和王某2的电话联系无关，贺某打电话的行为不能控制王某1的赌博行为，更不能直接产生赌博的后果。（2）被告对原告进行处罚没有法律依据。本案的基本事实是王某1在境外赌场进行赌博活动，赌博应是指从投注开始到输赢结束，被告认定贺某、王某2、王某1在境内协商和出资即是参与赌博与上述赌博概念不符。本案的行为实施地和结果发生地都是在澳门，而按照澳门的法律，赌博是不违法的，故本案不应适用境内的《治安管理处罚法》，被告广州市公安局没有管辖权。公安部的《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》对本案也不适用，因为该通知的适用前提是行为人参与境外赌场的赌博活动，而非针对参赌人员。该规范规定的是用电话直接下注的方式。同时，该通知适用的情形也是输赢结算都必须在境内的情况，而本案中王某1进行赌博的实施地和结算地都是澳门。因此，按照法无明文规定公民即可为的原则，被告不能依据上述规定对原告进行处罚。综上，请求法院依法撤销被告广州市公安局对贺某作出的穗公（治）决字［2009］第3号《公安行政处罚决定书》。

3.被告辩称
2008年12月贺某、王某2、王某1商议共同出资300万元人民币参与澳门赌场的赌博活动，三人商议将所赢赌款按比例进行分成。嗣后，贺某和王某2在广州诺富特白云机场酒店房间内通过电话与身在澳门赌场的王某1进行联系，由王某1按照电话商定的内容进行现场投注，三人共同参与百家乐赌博活动。经查，三人从2008年12月26日至31日凌晨共赢得赌款1130万元港币。2008年12月31日，被告对原告等人的赌博案予以刑事立案侦查。在刑事侦查期间，被告依法对原告等人采取了刑事拘留及取保候审的强制措施。经侦查，被告发现不应当对原告追究刑事责任，遂依据刑事诉讼法的相关规定，撤销刑事案件，并对原告解除取保候审，退回保证金。在被告调查过程中，原告对所出赌资数额及出资方式均供认不讳，且与旁证相互印证，能够证明原告贺某与王某2、王某1共同协商并共同出资后，在境内通过电话方式参与境外赌场的赌博活动，以营利为目的非法获取钱财的主观故意明显，同时赌资数额较大，情节严重，社会影响恶劣，该行为符合赌博违法行为的构成要件，依法应当给予行政处罚。依照公安部于2005年5月25日下发的《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》的规定，对于在我国境内通过电话方式参与境外赌场赌博活动的，公安机关有权进行查处，并对违法行为人进行处罚，原告关于上述规定对本案不适用的理由没有法律依据。综上，被告对原告所作的《行政处罚决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求法院予以维持。

4.第三人述称
被告所作处罚决定中关于“赌资”的认定有误，只有用作换取筹码的款物才叫赌资，而本案的实际情况是王某1到澳门后并未使用三人的实际出资，而是从赌场中赊出了300万元港币的筹码进行赌博。王某1在澳门进行赌博活动是独立行为，贺某和王某2在境内作的记录只是参考。王某1在澳门进行赌博，按照澳门的法律规定属于合法行为，被告依据境内施行的《治安管理处罚法》对王某1进行处罚，侵犯了王某1的合法权益。被告据此收缴王某1通过赌博赢取的1130万元港币，更是没有法律依据。综上，请求法院依法撤销被告广州市公安局作出的穗公（治）决字［2009］第3号《公安行政处罚决定书》。

（三）一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：2008年12月，贺某、王某2、王某1三人商议共同出资300万元人民币参与澳门赌场的赌博活动，三人实际出资数额分别为20万元、230万元、50万元，三人商定所赢赌款按出资比例进行分成。2008年12月26日，王某1出境到澳门星际酒店赌场赊出300万元港币筹码，贺某和王某2在广州市诺富特白云机场大酒店1722房间通过电话与在澳门赌场的王某1联系，由王某1按照电话商定的内容进行现场投注，三人共同参与澳门赌场的百家乐赌博活动。至2008年12月31日凌晨，贺某、王某2被查获时止，三人共赢得赌款1130万元港币。
2008年12月31日凌晨，广州市公安局到广州市诺富特白云机场大酒店1722房间进行突击检查，将贺某、王某2及其女友带回市公安局进行调查。当日，广州市公安局以贺某、王某2涉嫌赌博罪为名，进行刑事立案并对二人采取了刑事拘留及取保候审的强制措施。2009年1月1日，广州市公安局对从澳门返回境内的王某1亦实施前述强制措施。嗣后，广州市公安局认为不应当对三人追究刑事责任，遂依据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，撤销刑事案件，并对三人解除取保候审，退回保证金。
2009年7月7日，被告广州市公安局制作《公安行政处罚告知笔录》，告知贺某拟对其作出行政处罚决定的事实、理由和依据。贺某表示听清楚了，对是否提出陈述和申辩未予回答，并拒绝在告知笔录中签名。两民警注明情况并签名。当日，被告广州市公安局作出前述穗公（治）决字［2009］第3号《公安行政处罚决定书》，并送达原告贺某。
上述事实有下列证据证明：
1.对贺某制作的《询问笔录》3份、《讯问笔录》6份；
2.对王某2制作的《询问笔录》1份、《讯问笔录》4份；
3.对王某1制作的《讯问笔录》8份；
4.对澳门星际酒店赌场太子厅负责人梁××制作的《询问笔录》；
5.对王某2的女友制作的《询问笔录》2份、《讯问笔录》2份；
6.对杜××制作的《询问笔录》；
7.对王××制作的《讯问笔录》5份；
8.辨认材料；
9.查询存款通知书；
10.出入境信息资料；
11.澳门星际酒店赌场太子厅贵宾会赌场记录单据；
12.广州诺富特白云机场大酒店房间预订单；
13.广州诺富特白云机场大酒店1722房电话通话清单；
14.调取证据通知书；
15.贺某和王某1被抓获时的现场照片；
16.澳门星际酒店贵宾俱乐部便携式设备用户信息申报记录周度报表的中文译本及英文版本；
17.《抓获经过》1份；
18.《立案决定书》；
19.《拘留证》；
20.《拘留通知书（副本）》；
21.《延长拘留期限通知书（副本）》；
22.《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》；
23.《检查笔录》1份；
24.《扣押物品清单》及被扣押单据；
25.《取保候审决定书》；
26.《释放通知书》；
27.《撤销案件决定书》；
28.《解除取保候审决定书》；
29.《退还保证金决定书》；
30.《公安行政处罚告知笔录》；
31.《公安行政处罚决定书》；
32.《收缴物品清单》；
33.《追缴物品清单》。

（四）一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：本案争议的焦点问题是被告广州市公安局对贺某等人的行为是否具有管辖权，以及“以电话方式参与境外赌场赌博活动”的行为是否属于《治安管理处罚法》规定的违法行为。
《治安管理处罚法》第四条第一款规定：“在中华人民共和国领域内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法。”据此，《治安管理处罚法》在管辖问题上采用的是属地原则。违法行为实施地或违法行为结果发生地在我国领域内的，我国即对该违法行为享有管辖权。本案中，贺某等三人商定共同出资参与澳门赌博活动，由贺某和王某2在广州诺富特白云机场大酒店对王某1在澳门进行的赌博活动予以记录，然后电话指导王某1下注。三人的行为具有不可分性，指挥下注的行为在广州，实施下注的行为在澳门，上述行为共同构成了一个完整的赌博行为。因此，按照属地管辖原则广州市公安局对涉案的赌博行为具有管辖权。
关于“以电话方式参与境外赌场赌博活动”的行为是否属于《治安管理处罚法》规定的违法行为。《治安管理处罚法》第七十条仅规定，以营利为目的，参与赌博赌资较大的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节严重的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3 000元以下罚款。关于具体参与赌博的形式，公安部于2005年5月25日曾作出公通字［2005］30号《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（以下简称30号文），该通知第二条规定：“在中华人民共和国境内通过计算机网络、电话、手机短信等方式参与境外赌场赌博活动，或者中华人民共和国公民赴境外赌场赌博，赌博输赢结算地在境内的，应当依照《治安管理处罚条例》的有关规定予以处罚。”公安部作为负责全国治安管理工作的主管机关，其根据实践中不断出现的新情况，在不违反上位法规定的情况下，可以对具体的违法行为作出解释。30号文即是针对《治安管理处罚条例》中涉及的相关赌博违法行为的构成进行的解释，虽然是在《治安管理处罚法》实施前作出的，但是在《治安管理处罚法》出台后，公安部并未针对赌博违法行为的构成要件作出新的解释，30号文并未废止；且30号文的规定与上位法的规定并无冲突，具有一定的正当性和合理性，本院认为应当予以适用。因此，以电话方式参与境外赌场赌博活动的行为属于《治安管理处罚法》规定的违法行为。本案中，贺某等三人在接受公安机关调查询问时对三人共同商议、出资及实际参与澳门赌博活动的事实均予以认可。三人参与赌博活动并非各自独立，而是有着明确的分工，即在共同出资的基础上，由王某1赴澳门进行现场投注，贺某和王某2在境内通过电话获取王某1在赌场进行赌博活动的即时信息，通过记录和分析，再通过电话指导王某1进行投注；对于赌博收益，三人按比例分成。因此贺某的行为属于违反《治安管理处罚法》规定参与赌博的行为。被告广州市公安局依据《治安管理处罚法》第七十条对贺某进行处罚，适用法律正确，本院予以支持。被告根据原告贺某在共同实施参与赌博行为中的分工、行为性质、情节轻重、涉案赌资等因素对贺某作出被诉处罚决定，处罚幅度适当，本院亦予以支持。
被告广州市公安局立案后经调查认为贺某等人的行为尚不应当追究刑事责任，故撤销刑事案件，对贺某履行了公安行政处罚告知程序，作出并送达行政处罚决定符合办理行政案件的程序规定，本院予以支持。
综上，原告贺某要求撤销穗公（治）决字［2009］第3号《公安行政处罚决定书》的诉讼理由不能成立，本院不予支持。

（五）一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，作出如下判决：
驳回原告贺某要求撤销被告广州市公安局作出的穗公（治）决字［2009］第3号《公安行政处罚决定书》的诉讼请求。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称
不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，改判撤销穗公（治）决字［2009］第3号《公安行政处罚决定书》。
（2）被上诉人辩称
同意一审判决，请求予以维持。

2.二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：本案审查的焦点问题即对贺某、王某1、王某2的行为是否应依照《治安管理处罚法》进行处罚。本案中，贺某、王某2、王某1三人在接受公安机关调查询问时对三人共同商议、出资及实际参与澳门赌博活动的事实予以认可。三人的行为并非彼此独立，而是相互配合共同完成赌博行为，具有不可分性，属共同违法。在该共同违法中，因部分行为发生在我国境内，故我国《治安管理处罚法》对该共同违法行为具有管辖权。公安部30号文的作出时间虽然在《治安管理处罚法》颁布之前，但由于《治安管理处罚法》亦规定了赌博行为的违法性，且公安部未就该行为作出新的界定，本院认为应予参照。根据该规定，“在中华人民共和国境内通过计算机网络、电话、手机短信等方式参与境外赌场赌博活动，或者中华人民共和国公民赴境外赌场赌博，赌博输赢结算地在境内的”行为亦属赌博行为，应依照《治安管理处罚法》的规定进行处罚。综上，一审法院所作判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，本院应予维持；贺某、王某1的上诉理由没有事实根据和法律依据，本院不予采信。

4.二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持一审判决。

（七）解说
本案的核心问题是“以电话方式参与境外赌场赌博”如何定性，以及原告等三人的行为是否属于违反《治安管理处罚法》的赌博行为。欲解决此问题需从以下几方面入手：
1.行政规范性文件在行政诉讼中的法律效力
依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规和地方性法规，参照规章，对于位阶在规章之下的行政规范性文件的司法效力未予明确。然而我国行政执法的现状是，执法对象的复杂性远远超出了法律、法规和规章所及的范围，社会转型期执法对象的变化性更凸显出法规的滞后性，大量执法工作中的现实问题需要由行政规范性文件来调整。这里所提的行政规范性文件，主要是指国务院部委，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府及其主管部门对于具体应用法律、法规和规章所作的解释性的规定。如果没有行政规范性文件，其后果或者是对行政自由裁量权的过度放纵，又或者是对相对人的诸多现实要求置之不理，从这个意义上来说，行政规范性文件是存在一定事实合理性的。关于行政规范性文件在行政诉讼中的法律效力，主要有两种意见：一是认为在行政诉讼法并未明文规定的情况下不宜确认行政规范性文件的效力；二是认为可以先对其进行审查，对于合法、有效的规范性文件，应当承认其效力。目前第二种意见已经获得多数认同，且在行政审判实践中被广泛遵循，即人民法院应当对作为具体行政行为依据的行政规范性文件进行审查，对于行政主体在法律权限内作出的合法、有效的行政规范性文件可以在裁判文书中承认其效力，并在认定具体行政行为合法性时予以参照，而对于与法律、法规和规章相抵触的行政规范性文件则不予参照。
结合本案来看，《治安管理处罚法》对妨害社会管理的赌博行为的界定是“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的”行为，至于何谓“参与赌博”，是否包括“在境内以电话方式参与境外赌场赌博”的行为，《治安管理处罚法》并未作出更为具体的规定。由于现实中各种通过网络、电话、手机短信等方式参与境外赌场赌博等新类型赌博活动层出不穷，公安部于2005年5月25日下发30号文（以下简称“30号文”），该通知第二条明确规定：“在中华人民共和国境内通过计算机网络、电话、手机短信等方式参与境外赌场赌博活动，或者中华人民共和国公民赴境外赌场赌博，赌博输赢结算地在境内的，应当依照《治安管理处罚条例》的有关规定予以处罚。”这一行政规范性文件是本案具体行政行为的直接依据，法院应当对此规定的合法性进行审查。首先，《治安管理处罚法》第七条规定，“国务院公安部门负责全国的治安管理工作”。因此公安部作为负责全国治安管理工作的主管机关，其根据实践中不断出现的新情况，在不违反上位法规定的情况下，可以对赌博违法行为的具体表现形式作出解释性规定。现公安部的30号文作出的规定与上位法规定并无冲突，规定中对赌博行为的概念和构成要件加以明确，有利于解决实践中的争议及统一执法尺度，具有一定的正当性和合理性。其次，30号文虽然是公安部在《治安管理处罚法》出台前，针对《治安管理处罚条例》中涉及的赌博行为的构成要件进行的解释，然而其与《治安管理处罚法》对于赌博违法行为的规定并不抵触，且公安部并未针对赌博违法行为的构成要件作出新的解释，因此可以认定30号文至今仍然有效。综上，应当承认30号文的合法性并且予以参照，“在境内通过电话方式参与境外赌场赌博”的行为属于《治安管理处罚法》所规定的赌博违法行为，《治安管理处罚法》可以作为对于此类行为管辖和处罚的依据。
2.共同违反治安管理的行为
关于二人以上“共同违反治安管理”的行为，《治安管理处罚法》只是原则性的规定“根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚”。刑法理论和实务中认定共同犯罪一般要求同时具备共同犯罪的客观行为和主观故意。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”应该认为，共同违反治安管理的行为至少需要具备两个要件：一是二人以上共同实施了违反《治安管理处罚法》的行为；二是共同违法行为人存在为实施前述行为而形成的主观上的意思联络。共同违反治安管理行为人的行为虽指向同一目标，但可能存在分工和作用上的不同，有些行为人实施的是实行行为，有些实施的是帮助行为或教唆行为。
本案中，贺某等三人在接受公安机关调查询问时对三人共同商议、出资及实际参与澳门赌博活动的事实均予以认可。证据显示，三人参与赌博活动并非各自独立，而是有着明确的分工，即在共同出资的基础上，由王某1赴澳门进行现场投注，而贺某和王某2则在境内通过电话获取王某1在赌场进行赌博活动的即时信息后，进行记录和分析，再通过电话指导王某1进行投注；至于赌博收益，三人则按比例分成。正如贺某所说，他们三人之前商定的赌博计划就是“由王某1到澳门赌场里负责下赌注，其和王某2就在酒店里打电话给王某1，告诉他押多少赌注，输赢由三人按出资的比例进行分成”。由此可见，上述三人共同参与赌博的行为是密不可分的，应当看作是一个整体，三人具有共同违法的行为和意思联络，只是各自的分工不同，属于一个整体内的分工合作。三人违反治安管理的行为至少体现在两个层面：一是在广州为实施赌博而共同谋划、准备资金、制造条件；二是当王某1在澳门实行赌博时，另二人在广州通过电话为其提供帮助。原告贺某的行为完全符合公安部30号文所规定的“在境内通过电话方式参与境外赌场赌博”行为的表面特征，《治安管理处罚法》可以作为本案的处罚依据。由于上述三人参与赌博的行为地包括广州和澳门，准备、帮助和即时指挥下注的行为发生在广州，实施下注的行为发生在澳门，因而广州市公安局对涉案的赌博行为具有管辖权。
至于对王某1行为的定性问题，从三人实施参与赌博行为的全过程看，王某1赴澳门是按照三人事前的既定分工和计划进行的，并非其个人独立行为。王某1在三人共同赌博行为中的作用是在贺某、王某2的授意下实行他们在境内不可能独立完成的赌博行为。正如王某1所述，“王某2和贺某在诺富特酒店1722房负责与我通话后作出判断分析，最后作出投注或者不投注决定。我根据他俩的决定来进行投注”。实际上，也正是由于王某1通过电话接受境内二人的指示，才使得三人成功实施了“以电话方式参与境外赌场赌博”的行为。因此，王某1作为三人共同违法行为中不可或缺的一员，其行为亦应受到相应处罚。并且，如果对于境内二人进行处罚的同时，却宽纵与他们共同构成赌博行为有机整体的实行者王某1，这显然不符合《治安管理处罚法》的立法意旨和公平、正义原则。
3.比例原则
比例原则既为行政机关作出行政行为提出了原则性要求，也为评断行政疑难案件提供了衡量标准。近年来，各类赌博违法犯罪问题日益突出，特别是境外赌博业对我国渗透加剧，网络赌博蔓延迅速，直接到境外赌博和以网络、电话等方式参与境外赌博的人数日益增多，造成国家资金大量流失。另外，赌博还诱发大量的社会问题。随着赌博活动向隐蔽化和新类型化发展，公安部出台了前述30号文，对新时期出现的新类型赌博行为予以规制，这是符合现实需要的。广州市公安局处理本案时必须在相对人利益和公益之间、自由权和公共秩序之间进行衡量，原告等三人共同实施的赌博行为虽然跨越广州、澳门两地，但考虑到其赌资数额“巨大”、图利目的明显，确实对境内社会管理秩序和公共利益造成了较为严重的侵害，而且有意图钻法律漏洞之嫌，因此对其给予处罚是具备必要性和正当性的。如果不予以处罚，则无异于宣告在境内以电话等方式参与境外赌博的行为不属于违法行为，不受到公安机关和有关方面的任何管制，这所导致的社会效果难以预料，也会对当前打击赌博活动工作的开展和相关政策导向造成消极影响。由此，广州市公安局对本案的处理是符合比例原则的。
综上，广州市公安局认定原告等三人“以电话方式参与境外赌场赌博”的行为属违反《治安管理处罚法》的赌博行为，以及所作处罚决定是合法、适当的。本案一、二审法院的判决是正确的。
（北京市朝阳区人民法院　卞京英　王琪璟）