（一）首部

1．判决书字号：天津市滨海新区人民法院（2011）滨刑初字第33号。

2．案由：销售假冒注册商标的商品案。

3．诉讼双方
公诉机关：天津市滨海新区人民检察院，代理检察员：王磊。
被告人：柏某，男，汉族，1980年3月5日出生，初中文化，原系天津港保税区柏泰瑞康国际贸易有限公司法定代表人。2011年3月31日因本案被逮捕。
辩护人：史晓辉、张翼飞，河北宋金城律师事务所律师。
被告人：刘某，男，汉族，1982年5月21日出生，中专文化，原系柏泰瑞康公司业务经理。2011年3月31日因本案被逮捕。
辩护人：王建人，国浩（天津）律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：天津市滨海新区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王剑虹；审判员：李云洁；代理审判员：魏晓飞。

6．审结时间：2011年12月19日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2008年，被告人柏某出资收购天津港保税区柏泰瑞康国际贸易有限公司（以下简称柏泰瑞康公司）股东的股份，个人实际控股该公司并担任公司法定代表人，负责采购轴承产品、销售定价等全面工作。被告人刘某系柏泰瑞康公司业务经理，负责具体联系货运代理、委托报关等日常工作。2010年始，被告人柏某在明知自己未获得授权的情况下，利用在互联网上设立网站等方式宣称柏泰瑞康公司为SKF、FAG等国外知名注册商标轴承产品的授权代理商，吸引国内外客户向其询价、订购。后被告人柏某自山东省临清市陈某（另案处理）等处大量购入假冒SKF、FAG等注册商标标识的轴承产品，并由被告人刘某负责货运代理等销售工作对外进行销售，牟取非法利益。具体犯罪事实如下：
（1）2010年9月29日，被告人柏某、刘某通过天津新港海关向印度出口销售假冒SKF注册商标标识的轴承81 815套，销售金额价值人民币557 280.91元。
（2）2010年11月25日被告人柏某、刘某与中钢集团衡阳重机有限公司签订合同，向该公司销售假冒SKF注册商标标识的轴承969套，销售金额价值人民币833 964元。
（3）2011年2月24日被告人柏某、刘某通过天津新港海关向秘鲁出口销售假冒SKF注册商标标识的轴承8 299套，销售金额价值人民币183 553.25元。
2010年10月8日，被告人柏某、刘某销售假冒注册商标的商品的犯罪事实被天津海关在查验出口货物过程中查获发现，后移送公安机关立案侦查。2011年2月25日，二被告人被抓获归案。
公诉机关认为，被告人柏某个人收购柏泰瑞康公司原股东股份后，该公司实质处于柏某个人控制之下。由于公司是以实施犯罪活动为主要业务，不能以单位犯罪论处。被告人柏某、刘某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，且销售金额数额巨大，被告人刘某系从犯，建议对二被告人判处三年至七年有期徒刑，并处罚金。

2．被告辩称
被告人柏某、刘某辩称：对公诉机关指控的2010年9月29日、2010年11月25日的犯罪行为不持异议，但对于公诉机关指控的第三起犯罪事实即2011年2月24日向秘鲁出口销售假冒SKF注册商标标识的轴承8 299套的行为不知情，其并未参与此起犯罪。
被告人柏某的辩护人的辩护意见为：（1）销售假冒注册商标的商品罪要求有鉴定结论证明为假冒别人的注册商标，但公诉机关依据的鉴定结论的鉴定程序不符合《最高人民法院、最高人员检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条“应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定”、“抽样鉴定”的要求；（2）公诉机关指控的第二起犯罪事实证据不足，公诉机关现有证据只能证实这批货的进货渠道不是来自SKF公司的授权经销商，无任何有效证据证实所售商品为假冒注册商标的产品。（3）对于公诉机关指控的第三起犯罪事实，柏某并不知情，也未参与此次销售行为，将柏某认定为该起销售的直接责任人证据不足。（4）销售行为是在着手实施后因海关查扣这种意志以外的原因未能销售，应属于未遂，同时追诉的起刑点应按照货值15万元起算。（5）被告人柏某系初犯、偶犯，货物因被海关查扣并没有售出，并未造成相应的社会危害后果，且被告人柏某当庭自愿认罪，应酌情从轻处罚，建议对被告人柏某适用缓刑。
被告人刘某的辩护人的辩护意见为：（1）公诉机关指控被告人刘某犯有销售假冒注册商标的商品罪事实不清、证据不足。首先，对涉嫌侵权产品没有依法进行鉴定，而采信没有鉴定资质且有重要利害关系的斯凯孚（中国）有限公司所谓的鉴定结论，认定被告人销售侵权产品证据不足。其次，中钢集团衡阳重机有限公司对采购的轴承“从外观进行了初步的鉴定，没有发现问题”，且该公司至今未提出采购的该批轴承在使用等方面的任何问题。指控被告人刘某销售该笔侵权产品事实的证据不足。最后，公诉机关在起诉书中指控被告人刘某“通过天津海关向秘鲁出口销售假冒SKF注册商标标识轴承……”仅有海关出具的出口报关单等书证材料，缺少实物证据和权威机构的认证或鉴定；更重要的是缺少出口到秘鲁轴承的来源证据。（2）本案被告人用公司的资金并代表公司对外签订合同，以公司的名义办理业务，为公司从事经营活动，所获利润归公司所有，本案属于单位犯罪，对于单位犯罪应按个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。对被起诉的自然人应按单位犯罪中的直接负责的主管人员或直接责任人员从轻处罚。（3）在公诉机关指控的三起犯罪中，其中两起货物被海关查扣，最终没有出口，被告人销售侵权产品的目的最终没有全部得逞，应认定为犯罪未遂。（4）被告人刘某具有从犯、坦白自愿认罪等情节，建议对被告人刘某适用缓刑进行处罚。

（三）事实和证据
天津市滨海新区人民法院经公开审理查明：2007年，被告人刘某及案外人柏某1、郭某共同出资注册成立天津港保税区柏泰瑞康国际贸易有限公司（以下简称柏泰瑞康公司），主要经营货运代理和医疗器械业务。后被告人柏某出资入股柏泰瑞康公司，案外人柏某1、郭某退出公司，被告人柏某任公司法定代表人，被告人刘某任柏泰瑞康公司业务经理。因被告人柏某熟悉轴承业务，公司主要经营轴承的国内和出口销售及医疗器械贸易。在轴承出口业务中，被告人柏某负责采购轴承产品、销售定价等工作，被告人刘某负责具体联系货运代理、委托报关等日常工作。具体操作流程为：被告人柏某指使天津纳瑞德机械传动设备有限公司（该公司法定代表人也为被告人柏某）职工王某在互联网上注册、维护柏泰瑞康公司相关网站，在其网站上宣称柏泰瑞康公司为SKF等国外知名注册商标轴承产品的授权代理商，吸引国内外客户向其询价、订购。由刘某组织公司业务员张某、张某1、陈某2等人以公司名义与国外客户通过电话、邮箱等方式联系洽谈、回复报价、制作销售合同等，根据客户所需轴承型号、货期，确定价格后由被告人柏某通过山东省临清市陈某（另案处理）等人购入假冒SKF等注册商标标识的轴承产品，后由被告人刘某指使李某等人以公司名义联系货运代理等工作对外进行销售，牟取非法利益。对方所交付款凭证均至柏泰瑞康公司后由被告人柏某、刘某处理，公司对业务员工作量进行汇总，确定绩效考核提成、工资等。
具体犯罪事实为：
1．2010年8月份左右，印度客户（Lubl Electricals Ltd.）电话联系柏泰瑞康公司业务员张某提出购买SKF品牌和一些国产品牌的深沟球轴承。张某向刘某汇报后，刘某将客户需要告知被告人柏某，被告人柏某将客户所需SKF品牌轴承的型号、数量报给陈某，被告人柏某根据陈某的报价另行加价后再通知刘某，业务员按照刘某所给的型号和报价制作了销售合同，用于报关。其中SKF品牌轴承共计81 815套，销售金额价值人民币557 280.91元。还有一些国产轴承，出口目的港为Ahmedabd India（印度阿默达巴德）。被告人刘某与天津荣达国际货物运输代理公司报关员陈某1联系委托其办理出口报关手续。2010年9月29日，柏泰瑞康公司通过天津新港海关向印度出口上述产品时，81 815套SKF品牌轴承涉嫌侵犯商标专用权被海关查扣。2011年11月10日，SKF商标权利人瑞典SKF公司在中国境内的权利代理人斯凯孚（中国）有限公司向天津海关出具鉴定书，认定上述产品为假冒SKF公司注册商标SKF的轴承产品。2011年1月6日，天津海关作出津关法知字（2011）122号行政处罚决定书，以出口的轴承上使用的SKF商标未经商标注册人许可为由，对柏泰瑞康公司进行处罚。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人斯凯孚（中国）有限公司品牌保护经理刘某1证言。
（2）证人崔某证言。
（3）证人王某证言。
（4）证人汪某证言。
（5）证人崔某1证言。
（6）证人李某证言。
（7）证人张某证言。
（8）证人张某1证言。
（9）证人陈某2证言。
（10）证人陈某1证言。
（11）案外人陈某供述及指认。
（12）天津海关出具的立案审批表、案件线索移交单、天津海关提供的出口货物报关单、销售合同、代理报关委托书、查验记录单及侵权嫌疑货物入库记录、天津海关出具的确认进出口货物知识产权状况通知书、斯凯孚（中国）有限公司出具的扣留侵权嫌疑货物申请书、鉴定书、证明材料、向公安机关举报柏泰瑞康公司涉嫌销售的请求函、天津海关出具的情况说明（证实柏泰瑞康公司2010年9月29日申报的出口印度的轴承数量及价值计算标准）、斯凯孚（中国）有限公司企业法人营业执照及“SKF”商标注册证、天津荣达国际货物运输代理有限公司陈某1提供的出口报关单、柏泰瑞康公司出具的书证材料、天津市东宝机电设备有限公司提供的书证材料、纳瑞德公司员工王某提供的情况说明及书证材料、天津海关津关法知字（2010）122号行政处罚决定书、自中国农业银行天津港保税区分行调取的户名为陈某的银行卡存款凭条、工商部门出具的柏泰瑞康公司《私营公司基本情况表》等。
2．2010年7月左右，中钢集团衡阳重机有限公司（以下简称衡阳重机公司）通过西安重型机械研究所了解到柏泰瑞康公司供应SKF品牌轴承。9月份，该公司物资管理科唐某等人至柏泰瑞康公司进行了考察。后柏泰瑞康公司向衡阳重机公司提供了虚假的SKF品牌轴承销售授权书。2010年10月份衡阳重机公司对SKF品牌轴承采购业务进行了招标，柏泰瑞康公司因报价最低而中标。2010年11月25日被告人柏某、刘某与中钢集团衡阳重机有限公司签订工矿产品订货合同，约定柏泰瑞康公司向衡阳重机公司提供销售金额价值人民币833 964元的SKF品牌轴承969套。被告人柏某联系陈某组织货源，后由被告人刘某通过物流将上述货物发送至衡阳重机公司，由该公司第一事业部刘某2进行了接收。衡阳重机公司以银行汇票的形式向柏泰瑞康公司支付了30%货款。后衡阳重机公司通过SKF公司在湖南的经销商向斯凯孚（中国）有限公司品牌保护部门反映，斯凯孚（中国）有限公司向衡阳重机公司出具证明，声明柏泰瑞康公司并非SKF在中国的授权经销商，其授权经销商证书系伪造。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人刘某1证言，证实：柏泰瑞康公司为销售SKF品牌的轴承向衡阳重机公司出具了柏泰瑞康公司是SKF授权许可销售商的证明文件复印件，衡阳重机公司想核实授权书的真伪。经斯凯孚（中国）有限公司审核证实授权书是伪造的，斯凯孚（中国）有限公司向衡阳重机公司出具了证明。
（2）证人唐某证言，证实：其曾到柏泰瑞康公司考察。柏泰瑞康公司后传真至衡阳重机公司一份SKF授权经销商的证明，后经招标，柏泰瑞康公司中标，由柏某与衡阳重机公司签订了价值833 964元的合同。现轴承已运到，该公司支付了30%的货款。
（3）证人刘某2证言，证实：衡阳重机公司由关联单位出具一张承兑汇票并没有填写背书，并向柏泰瑞康公司索要收据，该司已支付货款250 000元人民币，另证实与唐某证言基本一致的其他情况。
（4）中钢集团衡阳重机有限公司提供的书证材料、中钢集团衡阳重机有限公司与柏泰瑞康公司签订的《工矿产品订货合同》、产品零件入库单、银行承兑汇票复印件、柏泰瑞康公司出具的收据复印件、转账凭证等。
3．2011年1月份，柏泰瑞康公司职员李某通过上海瀚钰通国际货运代理有限公司张某2、赵某、李某1、刘某3等人购买了深圳市海航进出口贸易有限公司出口报关手续（出口核销单、委托代理报关协议书）两份、深圳市利恒丰贸易有限公司出口报关手续两份。2011年2月11日，柏泰瑞康公司业务员张某与瑞士理运（中国）有限公司天津办事处韩某、王某1联系商谈使用深圳市海航进出口贸易有限公司、深圳市利恒丰贸易有限公司的出口权海运订舱、代理报关向秘鲁出口轴承业务。后瑞士理运（中国）有限公司天津办事处委托天津百达博远国际物流有限公司办理报关业务，天津百达博远国际物流有限公司又将报关业务委托给了环发讯通（天津）国际货运代理有限公司。2011年2月24日环发讯通（天津）国际货运代理有限公司向天津海关报关申请向秘鲁卡亚俄港出口轴承。经海关查验，货物中共有轴承8 299套涉嫌假冒SKF注册商标标识，销售金额价值人民币183 553.25元。天津海关对上述货物进行了扣留。在上述货物相关仓库入库单上签字的送货人为“张某”。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人瑞士理运（中国）有限公司天津办事处员工韩某证言，证实：2011年年初秘鲁收货人委托其所在公司代理深圳市利恒丰贸易有限公司和深圳市海航出口贸易有限公司出口的、实际货主为柏泰瑞康公司的两批轴承，2011年2月11日柏泰瑞康公司张某将配货委托书及报关单据传真至该司，由该司委托天津百达博远国际物流有限公司订舱，后两批轴承被海关查扣。
（2）证人瑞士理运（中国）有限公司天津办事处职员王某1证言，证实：其只和柏泰瑞康公司张某联系出口秘鲁轴承事宜，其他情况与韩某证言一致。
（3）证人天津百达博远国际物流有限公司人员魏某证言，证实：2011年2月瑞士理运（中国）有限公司天津办事处委托其公司办理深圳市利恒丰贸易有限公司和深圳市海航出口贸易有限公司出口的货物报关业务，该司负责订船期，报关事宜委托给了环发讯通（天津）国际货运代理有限公司，2月底海关以侵权事由扣押了这些货物。
（4）证人环发讯通（天津）国际货运代理有限公司职员刘某4证言，证实：2011年2月24日其办理的深圳市利恒丰贸易有限公司和深圳市海航出口贸易有限公司出口的货物报关业务，被海关以涉嫌侵权为由查扣。
（5）证人华韩物流有限公司员工张某3证言，证实：送货人为张某的两单货物已入库，该批货物被海关查验后查扣。
（6）证人环发讯通（天津）国际货运代理有限公司职员张某4证言，证实：2011年2月24日其办理的深圳市利恒丰贸易有限公司和深圳市海航出口贸易有限公司出口的货物报关业务系百达博远国际物流有限公司委托该司办理，被海关以涉嫌侵权为由查扣。
（7）证人环发讯通（天津）国际货运代理有限公司经理谭某证言，证实情况与张某4证言一致。
（8）证人安翔（上海）国际货运代理公司刘某3证言，证实：2011年2月其帮朋友赵某自深圳市海航进出口贸易有限公司刘某5处购买了一套出口报关手续，2011年4月其询问赵某得知该批货物被海关查扣。
（9）证人深圳市海航进出口贸易有限公司刘某5证言，证实：2011年初卖给刘某3一套出口单据，刘某3事后让其将该套单据改为天津海关关区申报备案。该批货物被海关查扣。
（10）证人深圳市海航进出口贸易有限公司刘某6、刘某7证言，证实情况与刘某5证言基本一致。
（11）证人赵某证言，证实：其于2011年1月份其应同事张某2的要求从刘某3处买了一套深圳市海航进出口贸易有限公司出口报关手续。
（12）证人张某2的证言证实，其应柏泰瑞康公司职员李某的要求，从同事赵某和李某1处购买4套报关手续邮寄给柏泰瑞康公司，后从柏泰瑞康公司张某处得知相关单据出口的轴承被海关查扣。
（13）瑞士理运（中国）有限公司天津办事处提供的书证材料、天津百达博远国际物流有限公司出具的书证、环发讯通（天津）国际货运代理有限公司出具的书证、天津海关出具的侵犯知识产权案件线索移交单、出口货物报关单、销售合同、代理报关委托书、查验记录单及侵权嫌疑货物入库记录。
柏泰瑞康公司2010年9月29日向印度出口销售假冒SKF注册商标的行为被天津海关在查验出口货物过程中查获发现后，2010年12月2日天津海关向天津市公安局通报相关案件线索，天津市公安局于2010年12月22日立案侦查。公安机关对被告人柏某、刘某进行网上追逃（逃跑日期确定为2010年12月10日）。2011年1月底被告人柏某、刘某曾出国离境，2011年1月29日回国。2011年2月25日，二被告人被抓获归案。
上述事实有案件来源及抓获经过、户籍证明材料、在逃人员登记信息表、搜查证、搜查笔录及扣押清单等证实。

（四）判案理由
天津市滨海新区人民法院经审理认为：
1．关于本案是否属于单位犯罪的问题。
公诉机关指控的三起犯罪事实均由体现柏泰瑞康公司意志的途径以单位名义组织相关业务人员实施，且柏泰瑞康公司以单位名义与他人签订销售合同、由单位进行发货、报关或委托报关，对方将付款凭证或银行汇票向柏泰瑞康公司交付，即柏泰瑞康公司以单位名义、为单位利益实施犯罪，且其违法所得归单位所有，故属单位犯罪。关于公诉机关认为该公司实质处于柏某个人控制之下，由于公司是以实施犯罪活动为主要业务，不能以单位犯罪论处的公诉意见，经查，证人陈某1证实，其从2010年3、4月份开始给柏泰瑞康公司做货物出口的报关业务，总共有三四十票报关业务，一直是医疗器械出口，直到2010年9月份因报关出口轴承被海关查扣；证人张某1证实，其经手的出口业务中没有SKF品牌轴承，但其经手的出口轴承的业务从2010年3月份开始，几乎每个月都出口一批，每次的价值是12 000元人民币，一直持续到年底；证人张某、陈某2的证言均证实，柏泰瑞康公司经常向韩国、伊朗、孟加拉、越南、印尼的客户销售没有商标的轴承。在公安机关从海关调取的柏泰瑞康公司的出口明细中显示，从2008年4月至2011年1月，柏泰瑞康公司出口320单业务。从上述事实可以看出，公诉机关认定柏泰瑞康公司是以实施犯罪活动为主要业务与事实不符，不能成立。被告人刘某辩护人的此节辩护意见予以采纳。
2．关于被告人柏某、刘某是否对公诉机关指控的第三起事实承担刑事责任的问题。
从审理查明事实可以看出，在起诉书指控的2011年2月24日的报关销售轴承行为中，柏泰瑞康公司参与人员先后有李某、张某二人；张某2证言证实，张某给了她一个姓殷的经理的电话；在瑞士理运（中国）有限公司天津代表处提交的书证中可以看出，香港瑞士理运（中国）有限公司就出口轴承被海关查扣一事一直通过张某使用的邮箱与柏泰瑞康公司联系，结合柏泰瑞康公司没有SKF公司授权经营SKF品牌轴承销售资格的情况，可以认定柏泰瑞康公司实施了犯罪行为。但第三起犯罪行为实施的时间为2011年1月份，当时被告人柏某、刘某被公安机关追逃，二人曾于2010年1月份离境，1月29日回国。证人汪某、陈某2的证言证实被告人刘某2010年年底离开柏泰瑞康公司，新来了一个姓殷的经理。且被告人柏某、刘某2011年2月26日被刑事拘留后，在3月份、4月份张某在与瑞士理运（中国）有限公司就出口轴承被海关查扣一事联系时，相互间还提到“我们已经去过海关了，我们经理说他去处理”；“您虽然去过海关，但是问题没有解决，提供的材料也不对”；“我已经转发给我们经理了”。从上述证据材料可以看出，在二被告人被采取强制措施后，可能还有人在操作柏泰瑞康公司相关业务，现有证据不能证明在第三起犯罪事实中，被告人柏某、刘某介入了单位犯罪行为，完全存在他人利用柏泰瑞康公司实施犯罪的可能性，在没有证据证明被告人柏某、刘某决定、指挥、组织和介入第三起犯罪的情况下，二被告人可能对第三起单位犯罪事实不知情，这种情况下其即使作为单位的法定代表人也不应对此起犯罪事实承担责任。单位的管理人员只有当其在单位犯罪中起着组织、指挥、决策作用，所实施的行为与单位犯罪行为融为一体，成为单位犯罪行为组成部分时，才能成为单位犯罪处罚的主体。故二被告人不应对起诉书指控的第三起犯罪事实承担责任。
3．关于行政机关（海关）已经做出行政处罚的第一起犯罪数额应否累计计算的问题。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第十二条第二款规定，多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。但本案中公诉机关指控的第一起犯罪事实销售金额为557 280.91元，不论是根据上述解释还是根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，柏泰瑞康公司的行为均已涉嫌犯罪。国务院2001年7月9日公布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》对行政机关发现犯罪应移交公安机关作了具体规定。天津海关在2010年12月2日向天津市公安局通报相关案件线索后，其又于2011年1月6日作出行政处罚，应属不妥。对此起行为的销售数额，应当作为未经处理的犯罪数额进行累计计算。
4．关于斯凯孚（中国）有限公司出具的鉴定结论是否具有效力、应否采纳的问题。
瑞典SKF公司为SKF品牌的商标权权利人，而斯凯孚（中国）有限公司系瑞典SKF公司在中国境内设立的独资法人企业，系中国境内的SKF商标权权利代理人。《中华人民共和国海关关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》第十四条第二款规定，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物，还应当向海关提交足以证明侵权事实明显存在的证据。知识产权权利人提交的证据，应当能够证明以下事实：（1）请求海关扣留的货物即将进出口；（2）在货物上未经许可使用了侵犯其商标专用权的商标标识、作品或者实施了其专利。本案中斯凯孚（中国）有限公司作为瑞典SKF公司在中国境内的SKF商标权权利代理人向天津海关出具报关出口产品是否侵犯SKF商标专用权的鉴定书，不但符合相关法律法规规定，且具有权威性。鉴定材料符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，属于行政执法部门依法收集的书证、鉴定结论，经庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。
柏泰瑞康公司以单位名义组织、实施犯罪，系单位犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条的规定，单位实施销售假冒注册商标的商品罪与自然人犯罪定罪标准一致。被告人柏某、刘某作为主管人员和直接责任人员，应承担刑事责任。但根据查明事实，二被告人只应对公诉机关指控的前两起犯罪事实承担责任，不应对单位实施的第三起犯罪事实承担责任。二被告人实施的销售假冒SKF注册商标标识轴承的行为，因被海关查扣，销售行为因为被告人意志以外的原因没有完全完成，系犯罪未遂。二被告人的辩护人的此节辩护意见予以采纳。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》的规定，对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员可不区分主、从犯。故对于公诉机关和被告人刘某的辩护人认为被告人刘某系从犯的意见，不予采纳。被告人柏某、刘某在通过海关报关企图出口销售假冒注册商标商品被海关查扣后，又向他人销售假冒注册商标商品，其两次行为均为销售金额巨大。辩护人关于被告人柏某系初犯、偶犯的辩护意见本院不予采纳。对于被告人柏某、刘某的辩护人请求对二被告人适用缓刑的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。

（五）定案结论
天津市滨海新区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第二条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第六条，作出如下判决：
1．柏某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10万元。
2．刘某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金8万元。

（六）解说
本案的争议焦点问题已经在裁判理由部分做了较为详细的阐述，此处不再赘述，这里只对几个重点问题进一步加以说明。
1．公司是否以实施犯罪活动为主要业务、行为人的行为属于单位行为还是个人行为是区分单位犯罪和自然人犯罪的重要实质性要件。
在认定本案是否属于单位犯罪的问题上，控辩双方产生了争议。公诉机关认为，当行为人柏某个人收购柏泰瑞康公司原股东股份后，该公司实质处于柏某个人控制之下。由于公司是以实施犯罪活动为主要业务，不能以单位犯罪论处。但辩护人认为，本案行为人用公司的资金并代表公司对外签订合同，以公司的名义办理业务，为公司从事经营活动，所获利润归公司所有，因此本案属于单位犯罪，对被起诉的自然人应按单位犯罪中的直接负责的主管人员或直接责任人员处罚。最终，合议庭采纳了辩方的意见。
首先，单位犯罪的前提是单位犯罪的主体——单位本身必须适格，即应当同时具备形式合法性与实质合法性。形式合法性是指单位必须是依法成立或经有权机关批准合法存在的组织。实质合法性是指公司成立之后应当主要从事正当的经营业务，而非以单位名义从事犯罪活动，借以规避法律的严厉制裁。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“对于为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”该规定就体现了对作为犯罪主体的单位合法性的实质性判断。也就是说，具备形式合法性的单位必须以从事合法经营活动为宗旨。实践中的“皮包公司”、“空壳公司”等这类“公司”，虽然拥有法律确认的形式特征，有公司名称和营业执照，但没有单位应具备的实质特征，因此根本就不是单位，自然不能成为单位犯罪主体。
在本案中，行为人柏某、刘某所在的柏泰瑞康公司除了出口假冒注册商标的SKF轴承以外，还经营医疗器材的出口，从2010年3、4月份开始到9月，有三四十笔医疗器械出口业务，另外还向韩国、伊朗、孟加拉、越南、印尼等地客户销售没有商标的轴承，均是合法的日常业务，这些内容从证人陈某1、张某1等的证言中均可证实；从海关调取的柏泰瑞康公司的出口明细中也可以看出，从2008年4月至2011年1月，柏泰瑞康公司出口了320单业务，均是合法的货物出口。因此，可以证实，柏泰瑞康公司经工商合法注册登记，手续齐全，具备单位的形式合法性，且其成立后，主要的经营行为、日常业务无不合法之处，并非以实施犯罪为主要活动，因而也具备了实质合法性。因而本案作为犯罪主体的单位是适格的。
其次，关于单位成员实施的行为是单位行为还是个人行为的判断，标准在于其行为体现的是单位意志还是个人意志。具体来说，一是行为是否经单位决策机构集体研究或单位负责人决定，二是是否为单位谋取利益或违法所得大部分归单位所有。在本案中，犯罪行为是由主管人员柏某、刘某决策、分工后以单位名义进行，体现了柏泰瑞康公司的意志；更为重要的是，由犯罪所得的违法收益主要归公司所有，因而本案属于单位犯罪，对单位犯罪中的主要责任人员柏某、刘某应依法追究其相应的责任。
2．单位的主管人员不应对自己并未参与且并不知情的单位犯罪事实承担刑事责任。
所谓单位犯罪中“直接负责的主管人员”是指对单位犯罪负有直接责任的主管人员，而不是犯罪单位的主管人员。作为单位犯罪中直接负责的主管人员，首先应当是在单位中掌有实际的领导权限的人员，其次必须是和单位犯罪有直接联系。这两个条件缺一不可。如果不是单位掌握领导权的人员，他就算不上主管人员；如果和犯罪没有直接联系，就不能认定其对犯罪负有直接责任。在单位犯罪中负领导责任的人员不一定是单位的主要领导，但他必须是领导机构中的成员，其中大多是主管某方面的工作或某些部门的领导。领导机构中和单位犯罪没有直接联系的其他领导成员，不应当让其承担单位犯罪的刑事责任。而所谓对单位犯罪负有直接责任，主要包括两种情况：一是单位主管人员作为单位的决策者，组织、策划、批准了单位犯罪；二是单位主管人员事前知道单位内相关人员有意实施单位犯罪，容许或者默许该单位犯罪发生的行为。在实践中，认定单位的主管人员是否需要对单位负责时，应以其是否介入了单位犯罪行为，在单位犯罪中起到了组织、决策的作用而定。对其本人并不知情或超出了其职权范围的单位犯罪，不应当承担刑事责任。
在本案中，从审理查明事实可以看出，第三起犯罪行为事实的时间为2011年1月份，当时行为人柏某、刘某被公安机关追逃，二人曾于2010年1月份离境，1月29日回国。且行为人柏某、刘某2011年2月26日被刑事拘留后，在3月份、4月份柏泰瑞康公司相关业务还有其他人在进行。因此，在没有证据证明行为人柏某、刘某参与第三起犯罪事实的情况下，无法排除其他人指挥、策划及介入犯罪事实的合理怀疑，根据证据规则及有利于被告人的原则，即使二人作为单位的主管人员，也不应对其未参与的犯罪事实承担刑事责任。
3．对于行政机关超越职权“以罚代刑”处置的非法数额，应当作为未经处理的犯罪数额予以重新计算。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第十二条第二款规定，多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。但该处所指的行政处罚，应是指行政机关没有超越职权范围作出的行政处罚。对于行政机关已经行政处罚过的行为，如果不加区别均不再累计计算，在实践中就有可能产生“以罚代刑”的情况，促使非法行政处罚的出现以规避刑事制裁。因此，对于已经作出行政处罚过的非法数额应否记入犯罪数额，再予追究刑事责任，不能一概而论。应当采取以下原则：对于行政机关未超越职权范围予以行政处罚的违法数额，不得累计计算作犯罪数额。对于行政机关超越职权“以罚代刑”处置的非法数额，应当作为未经处理的犯罪数额予以重新计算。也就是说，行政机关已经作出行政处罚的犯罪数额能否累计计算关键落脚点在行政处罚行为的合法性上。
在本案中，天津海关在2010年12月2日向天津市公安局通报相关案件线索后，又于2011年1月6日对柏泰瑞康公司作出行政处罚。国务院2001年7月9日公布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》对行政机关发现犯罪应移交公安机关作了具体规定，天津海关先通报案件线索后行政处罚的行为，有超越职权范围“以罚代刑”之嫌，因此对于第一起海关行政处罚的销售数额，应当作为未经处理的犯罪数额进行累计计算。
（天津市滨海新区人民法院　王剑虹　贺鑫）