（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：青海省西宁市城中区人民法院（2010）中刑初字第168号。
二审裁定书：青海省西宁市中级人民法院（2011）宁刑终字第21号。

2．案由：组织、领导传销活动案。

3．诉讼双方
公诉机关：青海省西宁市城中区人民检察院，检察员：曹吉学。
被告人（上诉人）：杨某，女，汉族，1967年6月15日出生于重庆市，中专文化，系西宁市城中区荟馨化妆品经销部本部长。2010年4月12日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：宇徵，北京市信杰律师事务所律师。
一审辩护人：王俊峰，夏都律师事务所律师。
二审辩护人：王清宁，辉湟律师事务所律师。
被告人（上诉人）：李某，女，汉族，1975年9月22日出生于甘肃省榆中县，初中文化，系西宁市城中区荟馨化妆品经销部经理。2010年4月12日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：董博俊，辉湟律师事务所律师。
被告人（上诉人）：曹某，女，汉族，1982年9月15日出生于甘肃省宁县，初中文化，系西宁市城中区荟馨化妆品经销部经理。2010年4月12日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：郭国新，辉湟律师事务所律师。
被告人（上诉人）：曹某1，女，汉族，1981年10月18日出生于甘肃省定西市，小学文化，系西宁市城中区荟馨化妆品经销部经理。2010年4月12日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：韩伟宁，辉湟律师事务所律师。
被告人（上诉人）：朱某，女，汉族，1984年6月1日出生于甘肃省定西市，初中文化，系西宁市城中区荟馨化妆品经销部经理。2010年9月8日因本案被取保候审。
一、二审辩护人：陈学云，辉湟律师事务所律师。
被告人（上诉人）：张某，女，汉族，1973年8月10日出生于青海省大通回族土族自治县，大专文化，系西宁市城中区荟馨化妆品经销部经理。2010年9月8日因本案被取保候审。
一、二审辩护人：杨文胜，辉湟律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：青海省西宁市城中区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李云海；审判员：徐波；人民陪审员：金辉。
二审法院：青海省西宁市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李俐；审判员：祁小芹、李小梅。

6．审结时间
一审审结时间：2010年12月22日。
二审审结时间：2011年1月17日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2006年6月至2010年3月间，被告人杨某、李某、曹某、曹某1、朱某、张某在西宁荟馨化妆品经销部工作期间，以销售韩国新生活化妆品为由，采取拉人头交门槛费形式经营，进行分级管理，层层以不同比例折扣返利，建立传销网络，涉案层级达五层，人员众多，涉案金额700余万元。
具体经营模式为：采取发布招聘广告、参加就业招聘会等形式招募下线人员，凡是交纳2 660元购买产品即可成为美容导师，购买产品享受7折优惠；交纳20 600元就可以成为店长，购买产品享受6折优惠，然后按7折向外销售；店长的业绩累计达到15万元即可成为经销商（主任），购买产品享受5.3折优惠；经销商（主任）的业绩累计达到100万元即可成为经理；经理的上级为本部长，所有人员的业绩由自己的下线和本人的业绩层层累计，本部长和经理工资与本人业绩挂钩，经销商、店长、美容导师以折扣差层层获利。
（1）被告人杨某担任本部长，个人销售业绩7 993 576.00元，取得工资收入为144 812.88元。
（2）被告人李某担任经理职务，个人销售业绩3 576 838.00元，取得工资收入为121 177.55元。
（3）被告人曹某担任经理，取得6折商品销售额为1 01 749.80元，取得5.3折商品销售额为89 878.99元，取得的6折与5.3折商品销售差价收入为11 870.81元；依据曹某个人销售业绩1 351 898.00元，取得工资收入为44 542.22元；合计取得的收入为56 413.03元。
（4）被告人曹某1担任经理，取得6折商品销售额为233 353.86元，取得5.3折商品销售额为206 129.24元，取得的6折与5.3折商品销售差价收入为27 224.62元；依据曹某1个人销售业绩2 258 225.00元，取得工资收入为79 340.68元；合计取得的收入为106 565.30元。
（5）被告人朱某担任经理，取得6折商品销售额为226 946.74元，取得5.3折商品销售额为200 469.62元，取得的6折与5.3折商品销售差价收入为26 477.12元，取得工资收入为30 239.61元；合计取得的收入为56 716.73元。
（6）被告人张某担任经理，取得6折商品销售额为490 073.26元，取得5.3折商品销售额为432 898.05元，取得的6折与5.3折商品销售差价收入为57 095.97元，取得工资收入为2 000.00元；合计取得的收入为59 095.97元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了被害人的报案材料及陈述、证人证言、书证、司法鉴定意见书、被告人供述、户籍证明等证据，认为被告人杨某、李某、曹某、曹某1、朱某、张某构成组织、领导传销活动罪。

2．被告人辩称
被告人杨某辩称：销售部没有采取拉人头交门槛费的方式销售产品，其销售方式应属直销而不是传销。
其辩护人的辩护意见为：（1）被告人杨某不具有构成本罪的主体要件。（2）其与沈阳新生活实业有限公司（以下简称新生活公司）有合法的劳动用工关系，不在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，请求宣告无罪。（3）其行为是商品经营行为，是以产品销售业绩和利润作为计酬根据，并非以发展人员数作为返利依据，目的不在于骗取财物，故不构成该罪。
被告人李某辩称：没有采取拉人头交门槛费的方式销售产品，其销售行为不是传销。
其辩护人的辩护意见为：新生活西宁经销部的经营模式不是被告人自己策划决定的，作为新生活公司的职工，她们只是销售模式的执行者，不具备构成本罪的主体要件，应当宣告无罪。
被告人曹某辩称：没有采取拉人头交门槛费的方式销售产品，其销售行为不是传销。
其辩护人的辩护意见为：销售模式及流程是总公司制定的，曹某作为公司职工，其得到的工资不应计为非法利润，作为经销商按折扣销售商品是合法的，应当宣告无罪。
被告人曹某1辩称：她们是采用专卖和连锁加盟的方式销售，没有采取拉人头交门槛费的方式销售。
其辩护人的辩护意见为：销售模式及流程是总公司制定的，而非被告人自己策划制定的，不构成本罪。
被告人朱某辩称：没有采取拉人头交门槛费的方式销售。
其辩护人的辩护意见为：新生活公司和西宁经销部都是经过合法登记，进行合法经营的。销售模式及流程是总公司制定的，而非被告人自己策划制定的，不构成本罪。
被告人张某辩称：没有采取拉人头交门槛费的方式销售。
其辩护人的辩护意见为：被告人张某只是公司职工，只是销售商，未做到经理，应与其他被告人区别对待，不具备构成本罪的主体要件，应当宣告无罪

（三）一审事实和证据
青海省西宁市城中区人民法院经公开审理查明：2008年11月至2010年2月间，被告人杨某、李某、曹某、曹某1、朱某、张某在西宁荟馨化妆品经销部工作期间，采取发布招聘广告、参加就业招聘会等形式招募销售人员，凡是缴纳2 660元购买产品即可成为美容导师，购买产品享受7折优惠；缴纳20 660元就可成为店长，购买产品享受6折优惠，然后按7折向外销售；店长的业绩累计达到15万元即可成为经销商（主任），购买产品享受5.3折优惠；经销商的业绩累计达到100万元即可成为经理；经理的上级为本部长，所有人员的业绩由自己的下线和本人的业绩层层累计，本部长和经理工资与本人及下线人员的业绩挂钩，经销商、店长、美容导师以折扣差层层获利。进行分级管理，层层以不同折扣比例返利，建立传销网络，涉案层次达五层，涉案人员众多，涉案金额700余万元。其中：被告人杨某，担任职务本部长，个人销售业绩7 993 576 00元，取得的工资收入为144 812.88元；被告人李某，担任经理职务，个人销售业绩3 576 8 38 00元，取得的工资收入为121 177.55元；被告人曹某，担任经理职务，取得6折商品销售额为101 749 80元，取得的5.3折商品销售额为89 878.99元，取得的6折与5.3折商品销售差价收入为11 870.81元，依据曹某个人销售业绩1 351 898 00元，取得工资收入为44 542.22元，合计取得的收入为56 413.03元；被告人曹某1，担任经理职务，取得6折商品销售额为233 353.86元，取得的5.3折商品销售额为206 129.24元，取得的6折与5.3折商品销售差价收入为27 224.62元，依据曹某1个人销售业绩2 258 225.00元，取得工资收入为79 340.68元，合计取得的收入为106 565.30元；被告人朱某，担任经理职务，取得6折商品销售额为226 946.74元，取得的5.3折商品销售额为200 469.62元，取得的6折与5.3折商品销售差价收入为26 477.12元，依照朱某个人销售业绩809 645.00元，取得工资收入为30 239.61元，合计取得的收入为56 716.73元；被告人张某，担任经理职务，取得6折商品销售额为490 073.26元，取得的5.3折商品销售额为432 898.05元，取得的6折与5.3折商品销售差价收入为57 095.97元，取得工资收入为2 000.00元，合计取得的收入为59 095.97元。
上述事实有下列证据证明：
1．被害人的报案材料及陈述：被害人段某、王某、赵某、郭某、袁某、王某1、马某等82位被害人的报案材料及陈述均证实，他们大多是通过看招聘广告、参加招聘会及通过熟人介绍加入新生活公司的，到公司后，说是培训一个星期后就是正式员工了，说的是岗前培训，就是关于一些产品的介绍，还有美容的一些手法，怎么样去组织团队。多介绍新人成为公司的美容师或美容导师和达到15万元的业绩就可晋升为“主任”，可享受三金及车补、房补、人身保险，并要求被发展人员继续发展其他人员加入，形成上下线关系，以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬。公司分五个级别，分别是本部长、经理、主任、店长、美容导师。公司规定缴纳2 660元购买产品即可成为美容导师，购买产品享受7折优惠；缴纳20 660元就可成为店长，购买产品享受6折优惠，然后按7折向外销售；店长的业绩累计达到15万元即可成为经销商（主任），购买产品享受5.3折优惠；经销商（主任）的业绩累计达到100万元即可成为经理，业绩好的话，三个月就晋升到主任。来公司应聘的人，公司就让他们陪着，公司告诉他们这叫“陪太子读书”。公司里的主任经理和本部长就给他们上课，还对他们说：加入他们的公司可以发展自己的下线，通过发展下线增加销售业绩就可以随着业绩的标准晋升不同的岗位级别，不同级别在公司购买产品还有不同的进货折扣，而且通过折扣可以挣很多的钱。最终他们被骗的事实经过。
2．证人证言：（1）证人黄某（西宁市城中区荟馨化妆品经销部负责人）的证言，证实西宁市城中区荟馨化妆品经销部是沈阳新生活实业有限公司（后更名为新生活集团（中国）有限公司，以下简称新生活公司）在西宁市设立的经销部，西宁市城中区荟馨化妆品经销部负责沈阳新生活在青海的产品销售业务。西宁市城中区荟馨化妆品经销部下设事务局和事业局。事业局的工作是负责荟馨经销部在青海的产品销售业务。负责人是杨某，职务本部长。下设经理，现有五个经理，分别是曹某、李某、曹某1、朱某、张某五人，这六人全部与沈阳新生活签订正式用工合同，张某的正在办理中。新来人员交3 000元左右成为美容导师，可以6折或7折从店长或经销商处购货。美容导师达到20 660元业务或直接购买20 660元的货可升为店长，可以以6折的价格从经销商处进货。店长的业绩达到15万到18万元可以成为经销商，就可以和沈阳新生活签订合同，以5.3折的价格从荟馨经销部拿货。经销商（主任）业绩达到100万元，可以升为经理，经理管理下属经销商，协助经销商发展人员和业务。美容导师、店长、经销商对外销售时必须全价销售。美容导师和店长只能将货款交到自己的上级经销商，不能交给其他经销商，然后通过自己的上级经销商向荟馨经销部取货。荟馨经销部只接收经销商的订单和货款，不接收美容导师和店长的货款，发货只发给经销商。各级直接以折扣差价获利。经理和本部长由公司直接发工资，还有五险一金。经销商、经理、本部长根据业绩还可以向公司申请车补、房补。荟馨经销部以5.3折收取经销商的货款，给公司全部上交，其中2.5折是公司的货款，另外2.8折公司返给经销部，用途为荟馨经销部所有员工的工资、资金及荟馨经销部的费用。（2）证人李某（主任）的证言，证实其是通过看《西海都市报》后到新生活公司的。其先后两次缴纳了15 600多元，公司以6折的价格给其34 000多元的产品（化妆品），成为店长，现在业绩达到70 000元，已升为经销商（主任）的事实经过。（3）证人李某1（店长）的证言，证实其是通过看报纸广告后去新生活公司购买产品的，同时证实其的管理者（上线）是赵某，其又介绍了曹丽、刘梅等四人进入该公司的事实。（4）证人马某1（主任）的证言，证实其看到《西宁都市报》广告招聘，内容是“中韩合资化妆品西宁分公司诚聘店长、美容导师、管理人员等若干名”，其就和联系人联系了一下，后在公司人员的再三劝导下先后交了22 000元成为主任，后来其感到被骗了的事实经过。（5）证人魏某1（经理助理）的证言，证实经销部设置本部长一名，叫杨晓革；下设经理五名，其同时还证实曹某2下面有六七个店的事实。（6）证人赵某（业务主管）的证言，证实其是在2009年3月份通过《西海都市报》的广告购买的化妆品，目前所管理的有两个店，这两个店的店长叫刘梅和曹丽的事实。（7）证人鲁某（店长）的证言，证实其上级是白某，曹某1是白某的上级的事实。（8）证人白某的证言，证实分公司主要是以加盟连锁店的方式进行经营。也就是介绍顾客购买产品，建议顾客加盟开店，扶持发展加盟店。通过拉人头，销售分公司产品享受价格上的优惠，不同的级别享受不同的折扣，到一定的级别还可以拿公司返利。其是业务主管，上级是经理曹某1。其发展有鲁某一个店长的事实。（9）证人刘某（主任）的证言，证实其是从报纸上见到广告后加盟韩国新生活企业集团中国有限公司西宁分公司的，其上级是朱某，其还介绍李全梅在乐都县开了个加盟店的事实经过。（10）证人张某3（主任）的证言，证实其是看了报纸上的广告之后去公司的，通过购买公司产品加盟公司，其现在是主任，上级是李某，李某管理着六七个主任，其本人管理着六七个店长的事实。（11）证人张某4（主任）的证言，证实其是通过老乡刘某介绍给中韩合资沈阳新生活集团公司在西宁推销化妆品，上线是刘某（12）证人张某1（出纳）的证言，证实总公司名称是新生活集团（中国）有限公司，在青海省设西宁经销部，全省只有一家，负责全省的业务。下设事业局和事务局，西宁经销部事业局领导是杨某本部长，负责相关销售业务，隶属本部长的下属是经理，到现在为止有五个经理，分别是曹某、李某、曹某1、朱某、张某的事实。（13）证人安某（新生活集团（中国）有限公司董事长，韩国籍）的证言，证实1994年5月30日，注册成立沈阳相娥化妆品有限公司，其在当时是公司董事长兼法定代表人。1997年，公司更名为沈阳新生活实业有限公司，其仍任公司董事长兼法定代表人。2009年11月，公司更名为新生活集团（中国）有限公司，其是董事长兼法定代表人。公司负责生产产品，在全国设立分公司和经销部。公司以2.5折批发给经销部，经销部对外是5.3折销售。其只知道在青海省设立了经销部，公司以2.5折给青海省经销部发货，要求青海省经销部以5.3折对外销售，青海省经销部具体经营模式其不清楚。同时证实该公司正在向国家商务部申请直销牌照，但一直没得到批准，至今没有获得直销牌照的事实。（14）证人张某5（新生活集团（中国）有限公司专务，韩国籍）的证言，证实公司给西宁市城中区荟馨化妆品经销部销售价格是2.5折，要求西宁市城中区荟馨化妆品经销部只能以5.3折的价格销售给经销商。公司收到5.3折的货款后扣除2.5折，将其余的2.8折货款返回给西宁公司，由西宁市城中区荟馨化妆品经销部支配。由于公司与西宁市城中区荟馨化妆品经销部的员工签订劳动合同，所以工资及保险应由公司发放，在实际操作中首先由公司给西宁市城中区荟馨化妆品经销部的人员发放工资，此后向西宁市城中区荟馨化妆品经销部提出费用申请，西宁经销部从2.8折的利润中将工资款再交到公司。所以事实上西宁市城中区荟馨化妆品经销部的员工工资是2.8折利润中出的。该证言同时也证实了杨某、曹某、曹某1、李某、朱某、张某的工资是从西宁市城中区荟馨化妆品经销部所得的返利中发放的而非总公司发放的事实。（15）证人吴某2（新生活集团（中国）有限公司营业部部长，韩国籍）的证言，证实公司是产品的生产商和批发商，公司生产的产品通过分公司销售给经销商（销售价格是5.3折），或者以2.5折批发给经销部，通过经销部以5.3折的价格批发给经销商。总之对经销商都是5.3折批发。按照企业相关的规章制度，公司对经销部的经营监管，对销售的价格、数量可以监管，但对营业部实际运营模式无法顾及的事实。（16）证人吴某（新生活集团（中国）有限公司讲师）的证言，证实西宁市城中区荟馨化妆品经销部，负责公司在青海经销业务，以前的负责人是黄某。2009年11月，公司认为负责人是当地人，不便于管理，就指派其到西宁市变更公司工商登记，由其担任西宁市城中区荟馨化妆品经销部的负责人，实际其不在西宁工作，西宁市城中区荟馨化妆品经销部的工作仍然委托黄某负责。其所了解到的情况是，公司以2.5折的价格将产品批发给西宁市城中区荟馨化妆品经销部，经销部以5.3折的价格批发给经销商，但西宁市城中区荟馨化妆品经销部的实际经营情况其一点也不知道的事实。
3．书证：（1）西宁市工商行政管理局城中分局涉嫌犯罪案件移送书，证实将查处该案件的证据材料184页移交公安机关的事实。（2）西宁市工商行政管理局城中分局公平交易科的《情况说明》，证实经查实，西宁市城中区荟馨化妆品经销部是以认购商品为名义变相让群众缴纳费用，取得加入或者发展其他人员加入资格，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益，其模式完全符合国家所规范的传销行为。该案涉案金额巨大、人员众多，部分人员已达到追究刑事责任的标准。故移交公安机关查处的事实。（3）业务经理事业计划书，证实所有业务经理除计划销售金额外，还计划每月发展2～20名不等的新成员的事实。（4）后补主任教材，证实西宁市城中区荟馨化妆品经销部采用极富煽动性的语言作为教材，引诱他人加入该公司的事实。（5）招聘启事，证实西宁市城中区荟馨化妆品经销部以中韩合资新生活企业集团西宁分公司的名义向社会公开招募管理人员、店长、销售人员、美导、美容师的事实。（6）新生活西宁分公司2010年课程安排表，证实杨某、李某2、曹某、朱某、张某等人均担任授课讲师的事实。（7）收编申请，证实公司各部之间的人员不能随意变动，如有变动必须由主管一级的人写出申请，由本部长批准后方可变动，同时也证明下线只能与固定的上线联系，不能与其他管理人员联系的事实。（8）查询存款/汇款通知书、银行卡客户交易查询、中国农业银行分行账户、记账凭证，证实西宁市城中区荟馨化妆品经销部账目往来情况。（9）中华人民共和国外商投资企业批准证书、新生活集团（中国）有限公司，企业法人营业执照、企业集团登记证、新生活集团（中国）有限公司，中华人民共和国组织机构代码证等，证实该公司进行了合法登记的事实。（10）劳动合同书，证实了杨某、李某2、曹某、曹某1、朱某、张某均与新生活集团（中国）有限公司签订了劳动合同的事实。（11）新生活集团（中国）有限公司的《情况说明》，证实2008年11月至2010年2月间按2.5折的价格从西宁经销部收取货款2 173 059.40元的事实。（12）新生活集团（中国）有限公司，关于西宁经销部杨某等六人工资标准的说明，证实本部长和经理的工资分别是3 000元和2 000元的事实。（13）西宁经销部的现金日记账，证实店长和美容导师只能通过业务主管交上货款购买产品的事实。
4．司法鉴定意见书，证实被告人杨某担任职务本部长，个人销售业绩7 993 576.00元，杨某取得的工资收入为144 812.88元；被告人李某担任经理职务，个人销售业绩3 576 838.00元，李某取得的工资收入为121 177.55元；被告人曹某担任经理职务，取得6折商品销售额为101 749.80元，取得的5.3折商品销售额为89 878.99元，取得的6折与5.3折商品销售差价收入为11 870.81元，依据曹某个人销售业绩1 351 898.00元，取得工资收入为44 542.22元，合计取得的收入为56 413.03元：被告人曹某1，担任经理职务，取得6折商品销售额为233 353.86元，取得的5.3折商品销售额为206 129.24元，取得的6折与5.3折商品销售差价收入为27 224.62元，依据曹某1个人销售业绩2 258 225.00元，取得工资收入为79 340.68元，合计取得的收入为1 06 565.30元；被告人朱某，担任经理职务，取得6折商品销售额为226 946.74元，取得的5.3折商品销售额为200 469.62元，取得的6折与5.3折商品销售差价收入为26 477.12元，取得工资收入为30 239.61元，合计取得的收入为56 716.73元；被告人张某，担任经理职务，取得6折商品销售额为490 073.26元，取得的5.3折商品销售额为432 898.05元，取得的6折与5.3折商品销售差价收入为57 095.97元，取得工资收入为2 000.00元，合计取得的收入为59 095.97元。
5．抓获经过，证实2010年3月22日工商局将被告人杨某等24人移交给西宁市公安局城中区分局经济犯罪侦查大队，该队于2010年3月23日将被告人杨某、曹某、曹某1、李某、朱某、张某刑事拘留的事实经过。
6．户籍证明，分别证实被告人杨某、曹某、曹某1、李某，朱某、张某的年龄。

（四）一审判案理由
青海省西宁市城中区人民法院经审理认为：被告人杨某、李某、曹某、曹某1、朱某、张某为骗取财物，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定的顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，扰乱经济社会秩序的传销活动，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，予以确认。鉴于六被告人归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。六被告人的辩护人提出的不构成犯罪，应宣告无罪的辩护意见不能成立，不予采纳。

（五）一审定案结论
青海省西宁市城中区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第七十二条第一款、第七十三条，作出如下判决：
1．杨某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金300万元。
2．李某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金150万元。
3．曹某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金80万元。
4．曹某1犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金100万元。
5．朱某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金70万元。
6．张某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金50万元。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人杨某上诉称：原判定性及适用法律错误，应当宣告上诉人无罪。
其辩护人的辩护意见为：杨某等人的经营模式、经营理念以及计酬方式等与传销活动有着本质上的区别，是一种合法的营销行为；其行为不具有扰乱社会经济秩序，影响社会稳定，骗取财物的性质；其不具备组织、领导传销活动罪的犯罪主体要件。原审混淆了罪与非罪的界限，将“以销售业绩计酬与返利”与“以发展人员的数量作为计酬或者返利的依据”混为一谈；将“以销售产品为导向的真实的经营活动”与“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者购买商品获得加入资格”相互等同；同时，原审判决按照《禁止传销条例》的规定查明认定案件事实，按照《中华人民共和国刑法修正案（七）》的规定定罪，违反了法律逻辑学中的同一律。请求宣告上诉人无罪。
上诉人李某、曹某、曹某1上诉称：上诉人在担任经销商期间，进行的是实物交易的职务行为，具体经营模式由总公司制定，其既没有参与决策，也没有组织实施传销的行为，所以不构成组织、领导传销罪，应当宣告无罪。
上诉人朱某上诉称：对本案定性不持异议，但罚金刑偏重，请求改判。
上述四上诉人的辩护人的辩护意见为：原判定性不准，李某、曹某的行为不构成组织、领导传销活动罪，其收入没有以“拉人头”的多少来确定；其二人不具备构成该罪的主体要件；将其正常销售款定为非法销售款，实属认定不当。建议二审改判。
上诉人张某上诉称：案发时，上诉人尚不具备经理身份，量刑时应当与其他被告人区别对待，特别是请求减轻罚金刑。
其辩护人的辩护意见为：原判认定张某“取得工资收入2 000元”系错误认定。

2．二审事实和证据
青海省西宁市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
青海省西宁市中级人民法院经审理认为：上诉人杨某、李某、曹某、曹某1、朱某、张某组织、领导以推销商品经营活动为名，要求参加者以购买商品的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，组织、领导的传销活动人员众多，层级在三级以上，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但对上诉人朱某、张某适用缓刑的理由未予阐述，二审应当补正，即上诉人朱某、张某能认罪、悔罪，对其宣告缓刑不致再危害社会，故对二上诉人宣告缓刑。各上诉人及其辩护人关于上诉人的行为不构成组织、领导传销活动罪；各上诉人不具备该罪主体要件的上诉理由及辩护意见均不予采纳。《刑法》第二百四十一条规定构成此罪，并处罚金，原判根据涉案金额判决罚金数额并无不当，所以上诉人李某、张某及其各自的辩护人关于原判罚金过高的上诉理由及辩护意见不予采纳。

4．二审定案结论
青海省西宁市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
《禁止传销条例》第二条规定：本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。该条例第七条规定，下列行为属于传销：（1）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（2）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（3）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。
《中华人民共和国刑法修正案（七）》在《刑法》第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
根据有关司法解释，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。根据对本案查明的情况，参加传销活动的人员已达82人，层级五级。
1．对本案各行为人销售行为性质的认定。
根据查明的事实，本案中的各行为人，先以招聘销售员的幌子发布招聘广告等，后向前来应聘人员提出，要求购买一定金额的化妆产品才能进一步参加公司岗前培训以取得加入公司资格，接下来，一步步引诱被招募人员购买更高金额的产品以期有机会得到更高的级别，也即享受到产品更低的折扣；并进一步以陌拜法、缘故法等方式，发展新人。新人购买3 000元至5 000元的化妆品，可以成为美容师或美容导师，享受7折取货的待遇；业绩达到20 660元以上可以成为店长，享受6折取货的待遇；业绩达到15万元以上可以成为经销商，享受5.3折取货的待遇。但是货品是以全价向市场销售的。业绩达到100万元以上可以成为经理，任务是负责各自下属的经销商和店的经营，通过培训、教学等手段使各个级别都达到盈利，并计入各个经理的业绩。所以，只要有新的业务发生，所有层级包括公司都可以获利。要拓展公司业务，只有不断地吸纳新人开店或者成为公司美容导师。
此种形式确为刑法打击的典型传销形式，有别于直销活动中的多层次计酬。虽然二者都采用多层次计酬的方式，但是仍有很大的不同：一是从是否缴纳入门费上看，多层次计酬的销售人员在获取从业资格时没有被要求缴纳高额入门费，而拉人头传销需要缴纳高额入门费，或者购买与高额入门费等价的“道具商品”，否则不能得到入门资格。二是从经营对象看，多层次计酬是以销售产品为导向，商品定价基本合理，而且还有退货保障。而拉人头传销根本没有销售，或者只是以价格与价值严重背离的“道具商品”为幌子，且不许退货，主要是以发展“下线”人数为主要目的。三是从人员的收入来源上，多层次计酬主要根据从业人员的销售业绩和奖金，而拉人头传销主要取决于发展的“下线”人数多少和新成员的高额入门费。四是从组织存在和维系的条件看，多层次计酬直销公司的生存与发展取决于产品销售业绩和利润。而拉人头传销组织则直接取决于是否有新会员以一定倍率不断加入。所以，上诉人杨某及其辩护人王清宁、宇徵、上诉人李某及其辩护人董博俊、上诉人曹某及其辩护人郭国新、上诉人曹某1及其辩护人关于各上诉人的行为不构成组织、领导传销活动罪上诉理由及辩护意见均不能成立。
2．关于主体要件的认定。
传销组织是一种“金字塔”型的销售模式，因而对犯罪嫌疑人的组织、领导行为的确定较困难。通常意义上，在传销组织中除了最底层的销售人员，其他层级的传销人员都存在组织领导行为，但是刑法的立法本意并不是要打击所有的传销人员，因此正确理解传销组织中的组织、领导行为尤其重要。根据最新的司法解释，所谓传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动中起到关键作用的人员。根据《刑法》第二百二十四条之一的规定，对传销活动的组织者、领导者，应当依法追究其刑事责任。对一般违法人员，本着教育、挽救大多数的原则，可以由工商行政管理部门根据《禁止传销条例》的规定予以行政处罚。当组织、领导传销活动中的参与人员未达到人数、级别的标准但又侵犯市场秩序，或者违反了许可证制度时，则应根据其在传销活动中的地位、作用区别对待，作出不同的处理。
本案中的六名被告人，在传销实施中，积极参与传销各方面的管理工作，例如讲课、鼓动、利诱他人加入等，均属于组织、领导者。因为她们在组织中实施策划、指挥、布置、协调传销组织行为的人。在传销组织中起骨干作用的高级管理人员。所以，上诉人杨某及其辩护人王清宁、上诉人李某及其辩护人董博俊、上诉人曹某及其辩护人郭国新、上诉人曹某1及其辩护人关于各行为人不构成组织、领导传销活动罪主体要件的上诉理由及辩护意见均不能成立。
3.《刑法》第二百二十四条之一对组织、领导传销活动罪是概括性而非列举式规定，所以对具体行为是否构成该罪，应当依照《禁止传销条例》的具体规定，所以上诉人杨某的辩护人提出原判定罪时违反法律逻辑学中的同一律是无据可依的。
（青海省西宁市中级人民法院　祁小芹）