(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:北京市朝阳区人民法院(2011)朝刑初字第19号。
二审裁定书:北京市第二中级人民法院(2011)二中刑终字第2158号。
3.诉讼双方
公诉机关:北京市朝阳区人民检察院,检察员:郎申。
被告人(上诉人):王某,男,1985年10月10日出生,汉族,出生地河北省大名县,初中文化,农民。2005年8月19日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月,罚金人民币1 000元(未缴纳),2006年2月27日刑满释放。2011年9月19日因本案被逮捕。
一、二审辩护人:张小峰,北京市京都律师事务所律师。
二审辩护人:柳波,北京市京都律师事务所律师。
被告人(上诉人):刘某,男,1964年12月6日出生,汉族,出生地山东省临沂市,高中文化,农民。2011年9月19日因本案被逮捕。
一、二审辩护人:袁峰、袁伟,北京市安桥律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张济坤;人民陪审员:刘凤芝、张春英。
二审法院:北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:周建忠;审判员:唐仑;代理审判员:罗灿。
6.审结时间
一审审结时间:2011年9月20日。
二审审结时间:2011年11月18日。
(二)一审诉辩主张
1.公诉机关指控称
被告人王某伙同被告人刘某预谋后,于2010年1月29日17时许,在本市朝阳区望京文渔乡餐厅酉江厅内,欲向他人贩卖幼儿王某1(男,2岁,河北省人)时,被告人王某被民警当场抓获。后被告人刘某被抓获归案。
2.被告辩称
被告人王某辩称:其行为的目的是送养孩子,6.6万元是抚养补偿费用,并非预谋拐卖儿童,不构成拐卖儿童罪。
其辩护人的辩护意见为:被告人王某的行为系送养儿童,公诉机关指控被告人王某具有拐卖儿童的犯罪故意的证据不足,且现有部分证据存在瑕疵,建议法庭对被告人王某宣告无罪。
被告人刘某辩称:其行为是帮助别人介绍收养孩子,不构成拐卖儿童罪。
其辩护人的辩护意见为:被告人刘某的行为系帮助居中介绍送养、收养,主观上没有拐卖儿童的故意,建议法庭对被告人刘某宣告无罪。
(三)一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明:被告人王某与女友鞠某于2008年3月5日生有一子王某1。2010年1月,被告人刘某在互联网上看到一收养孩子的信息后,即与发信息的人(以下称“收养人”)取得联系称可以为其介绍,随后便在网上搜集相关信息。期间,被告人王某在网上发信息称“送养北京男孩”,被告人刘某看到后就与被告人王某取得联系,并假称自己的表弟夫妇想收养该男孩。经与“收养方”商议后,被告人刘某代表“收养方”通过电话与被告人王某商定,由“收养方”支付被告人王某人民币6.6万元。同时,被告人刘某在被告人王某不知情的情况下和“收养方”商定,由“收养方”在事成后支付被告人刘某人民币2万元作为报酬。2010年1月29日17时许,在本市朝阳区望京文渔乡餐厅酉江厅内,二被告人带着王某1欲和“收养方”见面时,被告人王某被民警当场抓获。被告人刘某逃跑,后于2010年2月9日在山东临沂被抓获归案。
上述事实,有下列证据证明:
1.被告人王某在公安机关的供述:王某和女朋友鞠某生有一个男孩叫王某1,孩子是2008年3月5日在解放军306医院出生的,因为二人没有结婚证,孩子没有户口。2009年9月12日,因为家庭原因鞠某离家出走,把孩子留给王某抚养,王某一人无力抚养,就有了送养孩子的念头。后来王某在网上发了“送养北京男孩”的帖子,并且留了QQ号码,有很多人联系王某。其中有一个自称叫“峰某”(网名叫“晨风”,王某以前不认识这个人)的人向王某要了手机号,并很快和王某联系说自己的表弟夫妇想要这个孩子。2010年1月28日中午,“峰某”又给王某打电话问要多少补偿费。王某说这是亲生孩子,给10万元也不多,现在少说也得四五万元。“峰某”说就六万六,六六大顺,这样双方就初步定了价钱。“峰某”提出要见见孩子,于是约定1月29日上午在北京科技大学北门门口见面。王某就让弟弟王某2帮忙带着孩子一起去和“峰某”见了面,“峰某”提出对方夫妇想见见孩子,于是就在五道口一个网吧上网登录了QQ聊天,对方通过视频看了孩子。1月29日下午,“峰某”给王某打电话,让把孩子的出生证明带上,对方想当面见见这个孩子。傍晚的时候,王某、王某2带着孩子和“峰某”在一车站见了面,之后找了一个叫文渔乡的饭馆等收养的夫妇。后警察就来了。
2.被告人刘某在公安机关的供述:在被抓的十多天前,刘某从互联网上看到一个叫“四叶草”的想收养孩子,于是就通过QQ和对方联系上了。收养的人说在广州做生意,想要一个两岁大小的孩子,刘某称可以帮忙找。之后,刘某从网上看到一条送养北京男孩的信息,于是通过QQ和北京这个人联系上了,北京这人说自己的老婆跑了,自己没能力抚养这个孩子。后来,刘某就分别和双方联系,说定了6.6万元的补偿费,还和收养方商定了2万元的好处费。次日,刘某到北京和送养方见了面,并且和收养方进行了视频,约定当天晚上到一个叫文渔乡的饭店等收养方,后来刘某出去等收养方的时候,看到警察把送养方的兄弟俩带走了,自己害怕就回山东了。自己的网名叫“晨风”,QQ号812160506。送养方的具体情况不清楚,只知道老家是邯郸的。双方以前都不认识,刘某骗送养方说是自己的表弟想收养孩子。
刘某自己平时就搜集这方面的信息,有要的就联系,从中赚好处费。大约在2月5号前后,自己去了一趟西安,见了一个怀孕的女大学生,帮助找下家,好处还没有谈。
3.证人王某2(系王某的弟弟)证言,证明:孩子的母亲已离家出走,王某一个人照看孩子,王某在1月28日晚上告诉自己因无力抚养想把孩子送养别人,但关于钱的问题王某不让王某2管。该证言还证明了1月29日的事实经过,与被告人王某的上述供述一致。但王某2不知道对方的情况,也不知道钱的事情。
4.证人王某3(系王某的父亲)证言,证明:王某和鞠某大约结婚三年了,没有领结婚证,二人生有一子即王某1,是在解放军306医院出生的。鞠某因为家庭矛盾不知道去哪了,王某3的爱人也因为家庭矛盾不知道去哪了。王某1由王某3从北京未成年人救助中心接回。
5.通话录音,证明刘某和买方通话谈论“收养”孩子及给予“送养方”6.6万元补偿费用、给予刘某2万元报酬的情况。
6.声纹检验报告,证明录音中对话(买主用手机录制的录音文件)的犯罪嫌疑人的语音与被告人刘某的语音经鉴定,倾向同一。
7.情况说明,证明“四叶草”系打拐志愿者,无法取证,录音光盘系市局刑侦总队提供。案件线索由公安部刑事侦查局部署。
8.网上聊天记录,证明“晨风”与“枫叶飘飘”网络联系“收养”孩子的情况。
9.工作记录一份,证明“枫叶飘飘”和“四叶草”均为打拐志愿者,是“枫叶飘飘”和“晨风”经网上聊天确认“晨风”拐卖儿童后,才以需要老公决定此事为由将“晨风”介绍给“四叶草”的;被告人刘某和王某系在“枫叶飘飘”和“四叶草”的配合下被抓获归案的。
10.王某1常住人口登记卡复印件,证明王某1出生于2008年3月5日,与户主王某3系祖孙关系,籍贯河北省邯郸市大名县。
11.王某提供的出生医学证明,证明王某12008年3月5日出生于中国人民解放军306医院,父亲王某,母亲鞠某。
12.北京市免疫接种证,证明基本信息登记中王某1出生于2008年3月5日,父亲王某,母亲鞠某。
13.王某1照片复印件,王某、鞠某结婚典礼照片复印件,王某、鞠某、王某1合影照片复印件,证明王某1、王某与鞠某结婚以及三人合影的情况。
14.鞠某身份情况,证明其曾用名鞠某1,1988年10月6日出生,户籍所在地江苏省建湖县。
15.工作记录,证明截至2010年9月2日,一直未能找到鞠某。
16.公安部内部传真电报,证明关于紧急查控一名拐卖儿童的犯罪嫌疑人的通知,2010年1月29日上午11时许接群众举报,一名犯罪嫌疑人(可能名为:陈某)从广东拐来一名婴儿,正在北京一网吧通过视频聊天贩卖。同时,提供了“陈风”的联系方式。
17.刘某关于丢失手机的说明,证明18974758391的号码原是刘某使用的一部手机,2010年5月份借给二姐刘永香用,6月份被人偷走了。
18.接受刑事案件登记表,证明案件侦破的情况。
19.王某到案经过,证明2010年1月29日在本市朝阳区望京地区文渔乡餐厅酉江厅内抓获王某。
20.刘某到案经过,证明2010年2月9日在临沂河东区太平办事处东水湖村抓获刘某。
21.被告人王某身份材料,证明王某1985年10月10日出生,汉族,河北省人。
22.被告人王某前科情况,证明被告人王某于2005年8月19日因犯盗窃罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑十个月,罚金人民币1 000元,于2006年2月27日刑满释放。
23.工作记录,证明王某不是在逃人员。
24.被告人刘某身份材料,证明刘某1964年12月6日出生,山东省人。
25.工作记录,证明刘某不是在逃人员,也无前科。
(四)一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为:被告人王某、刘某无视国法,以出卖为目的,共同向他人贩卖儿童,其行为侵犯了他人的人身权利,触犯了刑律,已构成拐卖儿童罪,依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控二被告人犯拐卖儿童罪的事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立。二被告人共同故意贩卖儿童,系共同犯罪,且作用相当。被告人王某前罪附加罚金刑尚未执行,故依法应对其前罪没有执行的罚金刑与后罪所判处的刑罚并罚。被告人王某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑,在刑罚执行完毕后五年内再次犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,依法应予从重处罚。鉴于二被告人已着手实施的犯罪行为因意志以外原因未得逞,系未遂,故本院对二被告人所犯罪行依法予以减轻处罚。关于二被告人当庭辩称不构成拐卖儿童罪的意见以及辩护人关于应当宣告二被告人无罪的辩护意见,本院认为,被告人王某在之前并不认识的被告人刘某的居间介绍下,不考虑对方是否真正具有抚养目的,即欲以明显不属于“营养费”、“感谢费”的6.6万元的价格将亲生孩子“送”给他人;被告人刘某为之前并不认识的双方积极居间介绍,而且还与“收养方”约定2万元的巨额报酬,二被告人的行为系以送养、收养为掩饰,意图非法获利,且在犯罪中形成了共同故意,可以认定为以出卖为目的,共同贩卖儿童,构成拐卖儿童罪,故本院对二被告人及其辩护人的意见均不予采纳。
(五)一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十五条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十一条、第六十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条,作出如下判决:
1.王某犯拐卖儿童罪,判处有期徒刑二年三个月,罚金人民币3 000元;与前罪尚未执行的罚金人民币1 000元并罚,决定执行有期徒刑二年三个月,罚金人民币4 000元。
2.刘某犯拐卖儿童罪,判处有期徒刑二年,罚金人民币2 000元。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
上诉人王某上诉称:其没有拐卖孩子,要求改判无罪。
其辩护人的辩护意见为:一审判决认定事实错误、采信证据错误、适用法律错误,不应对王某定罪处罚。
上诉人刘某上诉称:其不构成拐卖儿童罪,一审程序错误。
其辩护人的辩护意见为:刘某主观上没有拐卖儿童的故意,客观上没有实施拐卖儿童的行为,不应认定为犯罪。
2.二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
3.二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为:上诉人王某曾因犯罪被判处刑罚,仍不思悔改,伙同刘某以出卖为目的,向他人贩卖儿童,其行为已构成拐卖儿童罪,依法应予惩处,并对王某所犯拐卖儿童罪与前罪尚未执行完毕的刑罚实行并罚。二上诉人共同故意贩卖儿童,系共同犯罪,且作用相当。王某系累犯,依法应从重处罚。鉴于犯罪系未遂,依法对王某、刘某均予以减轻处罚、上诉人王某所提其没有拐卖孩子,要求改判无罪的上诉理由,经查,王某在与刘某协商好补偿费后,企图将孩子贩卖给他人,并实施了贩卖行为,构成拐卖儿童罪,其上诉理由不能成立。王某的辩护人所提一审判决认定事实错误、采信证据错误、适用法律错误、不应对王某定罪处罚的辩护意见,经查,王某以非法获利为目的贩卖儿童,有视听资料、声纹检验报告、工作说明、被告人供述等合法有效的证据在案证实,且本案并非近亲属之间发生的拒绝抚养的遗弃行为,应该予以刑事处罚,故该辩护意见不能成立。刘某所提其不构成拐卖儿童罪,一审程序错误的上诉理由,经查,刘某在拐卖儿童过程中居中介绍并收取好处费,构成拐卖儿童罪,审判程序合法,故其上诉理由不成立。刘某的辩护人所提刘某主观上没有拐卖儿童的故意,客观上没有实施拐卖儿童的行为,不应认定为犯罪的辩护意见,经查,无事实及法律依据,故该辩护意见不能成立。原审法院根据王某、刘某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度所作出的判决,定罪及适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,应予维持。
4.二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项,作出如下裁定:
驳回上诉,维持原判。
(七)解说
1.关于拐卖儿童案中主要证据的认证
证据是刑事诉讼活动的核心和基础,是正确进行刑事诉讼活动的根据。在刑事诉讼过程中,法官需要在对控辩双方单个证据逐一审查的基础上,对全部证据加以综合分析和判断,以提炼出能够客观真实反映案件事实的证据,这个过程也就是认证的过程。认证是确定证据有无证据能力以及其证明力大小的一种特殊活动。一方面,认证要确认某个证据能否获准进入诉讼大门,即证据的合法性和关联性;另一方面,认证要确认某个证据(或某组证据)能否作为定案依据,即证据的真实可靠性。就本案而言,因为是在网络环境下贩卖亲生子女,且对方为无法直接取证的打拐志愿者,证据的认证就变得相对复杂,就需要我们仔细甄别,谨慎认证。下面,笔者结合辩护人的异议,就三类主要证据的认证问题做简要分析。
(1)关于二行为人在公安机关的供述的认证
二行为人当庭均翻供,供述他们是在送养和介绍送养儿童,而非拐卖儿童,但是二行为人没有对事实的经过翻供。在这种情况下,我们应当如何采信被告人的供述。从证据理论上讲,被告人供述具有真实性与虚假性并存的特点,并且主观性和随意性很强,因此,在判断时应当从其动机入手,对供述的逻辑性、合理性以及供述与其他证据之间的关系进行审查判断。对被告人供述前后不一致的,应在全面审核的基础上决定是否采信。具体到本案的特殊情况,笔者认为,行为人是否供述其贩卖的主观目的并不是主要的,最主要的是对于事实经过的供述,因为行为人是否是以出卖为目的,并不能通过行为人的自认予以确认,应当通过二行为人的行为和其他证据进行认定,而二行为人对于基本事实经过的供述前后一致,因此应当对此予以确认。
(2)关于证人王某2证言的认证
在拐卖儿童案中,主观目的的证明是至关重要的,而证人证言往往并不能直接证明被告人的主观目的,例如本案中,辩护人认为公安机关直接询问王某2“你知道你哥卖孩子的事情吗”系诱供,应当排除该证据。笔者认为,证人证言是否可以采信,应当从证言的来源、形成过程、证人与案件当事人或案件本身有无利害关系以及证人的品格、年龄等方面进行审查。本案中,王某2是王某的弟弟,系案发时被公安机关带走询问,期间并没有使用刑讯逼供和威胁、欺骗等非法方法。虽然侦查机关在询问时使用了不恰当的“卖”字,但并不能以此就认定侦查机关系诱供,相反其证言证明了行为人王某的生活状况和1月29日的活动情况,且能够与行为人王某的供述相互印证,作证时间及证言的连贯性均可以证明事实的经过,因此可以对其证言中关于事实经过的部分予以确认。当然,我们也不能因为上述问题的肯定回答就直接认定行为人的主观目的。同时,为避免证据的瑕疵,侦查机关在询问时确不应当使用这种带有主观色彩的词语。
(3)关于视听资料的认证
在科学技术高度发达的今天,视听资料已成为认定拐卖儿童案的重要证据之一。就本案中的视听资料而言,辩护人认为该证据没有交谈的对方出庭或者言词证据佐证,应当予以排除。根据一般证据审查规则,视听资料的审查应审查其真实性,审查其制作主体、方式、形成的时间、地点、条件及周边环境以及对有关设备或装置的性能的审查。由于对方打拐志愿者身份的原因,本案中的视听资料从表面上看的确存在瑕疵,但考虑我们当前打击拐卖儿童犯罪的特殊背景,在公诉机关提交了声纹检验报告和公安机关关于证据来源的工作说明之后,我们应当对此类视听资料的证据能力做出认定。同时,录音的内容连贯,符合交谈常理,也能进一步确认证据的真实性。因此,对于此类案件中确因特殊情况无法印证的视听资料,笔者认为应当做出适当放宽认定标准。
2.关于网络环境下出卖亲生子女行为的定罪问题
本案争议的焦点在于行为人王某出卖亲生子女的行为以及行为人刘某的帮助行为应当如何定性,对此,在审理中有两种不同意见:
第一种意见认为,行为人王某以出卖为目的,将亲生子女贩卖予他人,构成拐卖儿童罪;行为人刘某居间介绍属帮助行为,系共同犯罪,亦应当构成拐卖儿童罪。
第二种意见认为,行为人王某以生活困难为由,将没有独立生活能力的亲生子女贩卖予他人,系拒绝承担自己应当承担的抚养义务,情节恶劣,构成遗弃罪;行为人刘某居间介绍属帮助行为,系共同犯罪,亦应当构成遗弃罪。
笔者同意第一种意见。具体理由如下:
拐卖儿童罪,是指以出卖为目的,拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童的行为。凡以出卖为目的,具有其中行为之一的,即构成拐卖儿童罪。我国《刑法》第二百四十条对拐卖儿童罪做了具体规定,该条规定并没有对出卖亲生子女的行为作出例外规定。因此,从法律解释的角度讲,父母贩卖亲生子女的行为并非不能构成拐卖儿童罪。
关于出卖亲生子女的行为如何定性,我国在立法上有一个演变的过程:(1)1998年《收养法》第三十一条第三款规定:“出卖亲生子女的,由公安部门没收非法所得,并处以罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”(2)1999年《最高人民法院关于全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》第二部分第(六)条:“……对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的,可不作为犯罪处理;对于出卖子女确属情节恶劣的,可按遗弃罪处罚……” (3)2000年3月20日最高人民法院等六部门《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》第四条:“出卖亲生子女的,由公安机关依法没收非法所得,并处以罚款;以营利为目的,出卖不满十四周岁子女,情节恶劣的,借收养名义拐卖儿童的,以及出卖捡拾的儿童的,均应以拐卖儿童罪追究刑事责任……”(4)2000年3月24日公安部《关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》第二条第(六)项:“出卖亲生子女的,由公安机关依法没收非法所得,并处以罚款;以营利为目的,出卖不满十四周岁子女,情节恶劣的,以拐卖儿童罪立案侦查。”(5)2010年3月15日最高人民法院等四部门《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》:“16.以非法获利为目的,出卖亲生子女的,应当以拐卖妇女、儿童罪论处。17.要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女‘送’人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实,综合判断行为人是否具有非法获利的目的。具有下列情形之一的,可以认定属于出卖亲生子女,应当以拐卖妇女、儿童罪论处:(1)将生育作为非法获利手段,生育后即出卖子女的;(2)明知对方不具有抚养目的,或者根本不考虑对方是否具有抚养目的,为收取钱财将子女‘送’给他人的;(3)为收取明显不属于‘营养费’、‘感谢费’的巨额钱财将子女‘送’给他人的;(4)其他足以反映行为人具有非法获利目的的‘送养’行为的。不是出于非法获利目的,而是迫于生活困难,或者受重男轻女思想影响,私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养,包括收取少量‘营养费’、‘感谢费’的,属于民间送养行为,不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害,或者具有其他恶劣情节,符合遗弃罪特征的,可以遗弃罪论处;情节显著轻微危害不大的,可由公安机关依法予以行政处罚。”从立法的演变看,对出卖亲生子女行为定性的关键还是如何认定“以出卖为目的”。无论是“以营利为目的”,还是“以非法获利为目的”,法律解释机关都试图对“以出卖为目的”的认定作出可操作性的解释,特别是最近的一次解释,更是对可认定情形进行了列举式解释。具体到本案而言,最近的这次规定虽然比较详细,但是考虑法不溯及既往的原则和其本身的法律位阶,我们只能将其作为一个参考。因此,就本案而言,定罪的根本还是我国《刑法》第二百四十条的规定。
(1)二行为人的行为系以出卖为目的,且均系六种行为之一
根据我国《刑法》规定,拐卖儿童是以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为之一的。行为人王某以6.6万元补偿费的价格向他人“送养”儿童的行为,综合考虑收取费用的数额、送养方的情况(不认识收养方)及送养方式(网络发布信息),笔者认为可以认定为以出卖为目的贩卖儿童。行为人刘某居中介绍并收取2万元好处费的行为,表面上看不属于六种行为之一,但行为人刘某居中积极联系,并进行先期考察,进而联系双方见面进行交易,从实质上看,刘某的行为可以认定为一种不经手的中转行为,可以认定为帮助行为。
(2)二行为人存在共同的犯罪故意
共同犯罪故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果,并且希望或者放任危害结果的发生;同时,也要求各共犯人主观上具有意思联络,都认识到自己不是在孤立地实施犯罪,而是在和他人一起共同犯罪。
就本案而言,根据现有证据,行为人王某并不知道行为人刘某从“收养方”收取好处费的情况,王某也没有和刘某约定好处费的问题。但是笔者认为,好处费的问题并不能否认共同故意的存在;作为具有完全行为能力的自然人,行为人王某在刘某积极与其联系“送养”时,应当知道行为人刘某不会无缘无故中间介绍,一定会从自己或从对方处收取一定的好处费;行为人刘某通过网络接触不认识的双方进行居中介绍,应当认识到行为人王某可能系在出卖儿童,通过行为人刘某主动向王某提出补偿费用,也可以佐证刘某对王某出卖儿童可能性的确认,因此,二人虽然不存在事前、有预谋的共同故意,但是二人可以认定为事中的、无预谋的共同故意。
(3)行为人的行为不符合遗弃罪的构成要件
根据我国《刑法》的规定,遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的行为。遗弃罪侵犯的客体是法律所规定的扶养义务,客观方面表现为对没有独立生活能力或者不能独立生活的家庭成员,有扶养义务而拒绝扶养,主体是法律上负有扶养义务的人,主观方面是故意。从客观方面讲,关键是“拒绝扶养”的认定,一般来讲,“拒绝扶养”的结果是使他人生命、身体产生危险,以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助。
本案中,行为人王某作为孩子的父亲,虽具有法定扶养义务,但从案件事实看,行为人王某是一种非法获利的目的;从客观上讲,行为人王某将孩子出卖后并不能使孩子的生命、身体产生危险。因此,综合全案证据,行为人王某的行为不能认定为遗弃罪,应当认定为拐卖儿童罪。
综上,笔者认为行为人王某和刘某的行为符合拐卖儿童罪的构成要件,依法应当以拐卖儿童罪定罪处罚。
3.关于本案两个需要说明的问题
(1)二行为人拐卖儿童罪的犯罪形态问题
目前理论界对于本罪的既遂、未遂的认定标准问题存有不同的观点,笔者比较倾向于最高人民法院胡云腾的观点,即本罪是行为犯。根据行为犯的理论,无论是单独犯罪,还是共同犯罪,也不论该犯罪由哪几个法定的实行行为组成的,拐卖妇女、儿童犯罪的既遂与未遂的区分标准都是统一的,只能以行为人是否实施完毕法律规定的实行行为方式之一为标准。犯罪分子无论实施完毕哪个阶段的行为都构成犯罪,但实施不同阶段行为其既遂与未遂的具体标准却不同。在单独犯罪和简单共同犯罪中,实施手段行为的,只要将被害人置于行为人自己控制之下即达到既遂;结果行为应以行为人将被害人贩卖出手,转移给收买人为既遂成立。在复杂的共同犯罪中,则应以被害人被实际控制,也即手段行为的实际完成为标准,至于中间行为如接送、中转,其本身并不是拐卖妇女、儿童犯罪的实行行为,本身无所谓既遂、未遂。
本案中,笔者认为行为人刘某在实施犯罪过程中系对行为人王某贩卖儿童的帮助行为,因此,二行为人实施的犯罪行为属于共同贩卖行为。在认定二行为人犯罪行为既遂、未遂时,关键在于是否已着手实施犯罪和儿童是否被卖出,本案中二行为人将儿童带往约定的地点,在等待买主时即被公安机关抓捕,属已着手实施犯罪,但因犯罪意志以外的原因未能得逞,故可以认定犯罪未遂,且系未实行终了的未遂。
同时,笔者认为拐卖儿童罪的量刑起点为五年有期徒刑,认定未遂更符合罪刑相适应的原则。
(2)二行为人主从犯的认定问题
本案中二行为人系共同犯罪,行为人刘某居中介绍的行为是否可以认定为从犯。笔者认为,认定主从犯的关键在于参照实施行为和获利等方面的因素,对是否起辅助或者次要作用做出判断,不能简单地以行为是居间介绍就直接认定为从犯。本案中行为人刘某的行为系居间介绍,但是从其对于案件的进展来看,其并非起次要或者是辅助作用,而是对本案有着积极的推动作用,因此,本案不宜区分主从犯。
(北京市朝阳人民法院 张济坤)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2012年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第297 - 306 页