（一） 首部

1．判决书字号
一审判决书：江苏省如皋市人民法院（2010）皋刑二重初字第65号。
二审判决书：江苏省南通市中级人民法院（2011）通中刑二终字第7号。

2．案由：受贿、挪用公款案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省如皋市人民检察院，检察员：吴红兵。
被告人（上诉人）：殷某，男，1955年9月12日出生，汉族，原江苏省如皋市袁桥镇何庄村党支部书记。2009年11月6日因本案被逮捕。
一审辩护人：杨照东、朱娅林，北京市京都律师事务所律师。
二审辩护人：倪军，江苏圣典律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：江苏省如皋市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈东；审判员：姚建平、卢建辉。
二审法院：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郭庆茂；代理审判员：何忠林、方永梅。

6．审结时间
一审审结时间：2010年11月23日。
二审审结时间：2011年1月25日。

（二） 一审情况

1．一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
被告人殷某于2006年1月至2006年4、5月间，利用担任如皋市袁桥镇何庄村党支部书记、村民委员会主任的职务之便，在协助如皋市袁桥镇政府推进农民集中居住小区建设过程中，为他人谋取利益，先后两次收受如皋市建筑安装工程有限公司经理陶某所送的贿赂计人民币11万元。被告人殷某于2004年12月，利用担任如皋市袁桥镇何庄村党支部书记的职务之便，在协助如皋市袁桥镇政府发放管理该镇何庄村村民土地征用补偿款过程中，擅自将如皋市袁桥镇政府发放给该村村民的土地征用补偿款计人民币50万元挪归自己，用于个人购买如皋市原何庄供销社相关资产的营利活动，先后于2005年1月10日、2005年2月初予以归还。被告人殷某的行为分别构成受贿罪、挪用公款罪，依法应当数罪并罚。被告人殷某因挪用公款接受中共如皋市纪律检查委员会审查期间，主动交代了自己的受贿罪行。案发后，被告人殷某退出赃款人民币11万元。提请法院依法判处。
（2）被告辩称
被告人殷某辩称：其构成非国家工作人员受贿罪。
其辩护人的辩护意见为：被告人殷某收受贿赂时不具有国家工作人员身份，不具备受贿罪的主体资格，不构成受贿罪；是经村委会干部集体讨论决定将土地补偿款借用给企业，并非被告人殷某个人的擅自行为，其不构成挪用公款罪；即便认定被告人殷某构成挪用公款罪，该犯罪事实是其主动交代，亦应认定为自首。

2．一审事实和证据
江苏市如皋市人民法院经公开审理查明：
（1）受贿事实
被告人殷某于2006年1月至2006年4、5月间，利用担任如皋市袁桥镇何庄村党支部书记、委员会主任的职务之便，在协助如皋市袁桥镇政府推进农民集中居住小区建设过程中，为他人谋取利益，先后两次收受如皋市建筑安装工程有限公司经理陶某所送的贿赂计11万元。具体事实如下：
被告人殷某于2006年1月，在如皋市袁桥镇其自办纺织厂办公室，收受陶某为希望其在开发农民集中居住工程过程中给予关照所送的人民币1万元。被告人殷某于2006年4、5月，在其家中，收受陶某为希望其在开发农民集中居住工程中给予关照所送的人民币10万元。被告人殷某因挪用公款接受中共如皋市纪律检查委员会审查期间，主动交代了自己的受贿罪行。案发后，被告人殷某退出赃款人民币11万元，暂存于如皋市人民检察院。
上述事实有下列证据证明：
1）被告人殷某的供述，证明其在担任如皋市袁桥镇何庄村党支部书记、村民委员会主任期间，在何庄村建设农民集中居住小区过程中，先后两次收受如皋市建筑安装工程有限公司经理陶某所送的共计人民币11万元的事实。
2） 证人陶某的证言，证明在如皋市建筑安装工程有限公司承建何庄村农民集中小区的过程中，为请何庄村村支书殷某给予关照，其两次送给殷某共计11万元的事实。
3） 书证被告人殷某的任职文件、履历表，中共江苏省委苏发［2006］1号、中共如皋市委皋委发［2005］37号、中共如皋市委办公室皋办［2005］82号、袁桥镇人民政府袁政发［2005］30号、如皋市发展和改革委员会皋发改［2106］141号《关于同意如皋市袁桥镇何庄村村民委员会兴建农民集中居住项目的批复》，证明被告人殷某的任职情况，以及如皋市袁桥镇何庄村经批准后建设农民集中居住区的有关情况。
4）书证协议书，证明何庄村农民集中居住区的住房由如皋市建筑安装工程有限公司承建的事实。
5）证人章某、陶某1等人的证言，佐证上述事实。
6）中共如皋市纪律检查委员会案件移送建议书，江苏省暂扣款专用收据，如皋市人民检察院反贪污贿赂局出具的破案报告，证明被告人殷某的归案经过，以及归案后退出赃款的情况。
（2）挪用公款事实
被告人殷某于2004年12月，利用担任如皋市袁桥镇何庄村党支部书记的职务之便，在协助如皋市袁桥镇政府发放、管理何庄村村民土地征用补偿款过程中，擅自将如皋市袁桥镇政府发放给该村村民的土地征用补偿款计人民币50万元挪归自己，用于个人购买如皋市原何庄供销社相关资产的营利活动，先后于2005年1月10日、2005年2月初予以归还。
上述事实有下列证据证明：
1）被告人殷某的供述，证明其在协助如皋市袁桥镇政府发放、管理何庄村村民土地征用补偿款过程中，利用担任何庄村党支部书记的职务之便，将政府发放给何庄村村民的土地征用补偿款计人民币50万元挪用，用于个人营利活动的事实。
2）证人陈某、朱某、徐某等人的证言，证明被挪用款项的来源以及去路等情况。
3）书证被告人殷某的任职文件、履历表，如皋市袁桥镇农经站、如皋市信用合作联社借款协议书、存折等，证明被告人殷某的任职情况，以及挪用的款项被被告人殷某用于其个人购买如皋市原何庄供销社相关资产的事实。

3．一审判案理由
江苏省如皋市人民法院经审理认为：被告人殷某利用职务之便，非法收受他人钱财，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人殷某在协助如皋市袁桥镇政府发放村民土地征用补偿款过程中，挪用土地征用补偿款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人殷某在因挪用公款接受中共如皋市纪律检查委员会审查期间，主动交代自己收受他人贿赂的事实，其受贿罪部分是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人殷某一人犯数罪，应对其实行数罪并罚。被告人殷某自愿认罪，退出全部赃款，可酌情从轻处罚。综上，决定对被告人殷某犯受贿罪予以减轻处罚。

4．一审定案结论
江苏省如皋市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条，作出如下判决：
1．殷某犯受贿罪，判处有期徒刑六年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，决定合并执行有期徒刑十年。
2．殷某所退赃款人民币11万元（暂存于江苏省如皋市人民检察院）予以没收，上缴国库。

（三） 二审诉辩主张
上诉人殷某上诉称：（1）其以他人名义向何庄村借款用于经营活动，经过袁桥镇领导的同意，故其不构成挪用公款罪。即便其构成挪用公款罪，也应认定其有自首情节。（2）其是以经济合作社的名义签订建房合同，不是协助政府从事行政管理工作，主体上不是国家工作人员。（3）一审法院对其受贿部分第一次审理时判处有期徒刑三年，但在重审时改为判处有期徒刑六年，违反上诉不加刑原则。
其辩护人的辩护意见为：（1）上诉人殷某不构成挪用公款罪，只属于违反财务纪律的行为。理由是：环宇公司与何庄村之间有协议书、借款凭证、收据，环宇公司向何庄村借款是村领导集体决定，后环宇公司将借得款项转借给上诉人殷某，是民事行为。即便认定上诉人殷某的行为构成挪用公款罪，也应认定其有自首情节。（2）上诉人殷某协助从事的工作不是“公务活动”，故其不是“准国家工作人员”。（3）本案一审法院在重审时没有新的事实、证据而加重上诉人殷某受贿部分的刑罚，违反上诉不加刑原则。

（四） 二审事实和证据
江苏省南通市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
另查明：本案前由江苏省如皋市人民法院于2010年6月11日作出（2010）皋刑二初字第65号刑事判决，认定上诉人殷某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑七年。上诉人殷某不服，提出上诉。江苏省南通市中级人民法院于2010年8月27日作出（2010）通中刑二终字第81号刑事裁定，撤销原判，发回江苏省如皋市人民法院重新审理。江苏省如皋市人民法院经重新审理后于2010年11月23日作出（2010）皋刑二重初字第65号刑事判决，认定上诉人殷某犯受贿罪，判处有期徒刑六年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，决定合并执行有期徒刑十年。上诉人殷某不服该判决，再次向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。

（五） 二审判案理由
江苏省南通市中级人民法院经审理认为：上诉人殷某在协助政府从事农民集中居住区建设这一行政管理工作过程中，利用职务上的便利，非法收受他人钱财，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。上诉人殷某利用协助政府管理土地征用补偿费用的职务之便，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪。上诉人殷某一人犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人殷某在因挪用公款被有关组织审查期间，主动交代收受他人贿赂的事实，其所犯受贿罪以自首论。
对于上诉人殷某及其辩护人的第一点上诉理由、辩护意见，经查：刑事案件实行实质审查原则。尽管在形式上，借款协议有环宇公司徐某的签名，相关收据记载是环宇公司向何庄村借、还款，但实际上是上诉人殷某为达到其挪用公款进行营利活动的目的而采取的手段行为，以此来掩盖土地补偿款项是由其使用的实际情况，之后借款亦是由上诉人殷某个人先后分两次予以归还。根据有关法律、行政法规的规定，土地补偿款应当专款专用，不得截留、侵占或挪用。上诉人殷某利用职务之便，挪用土地征用补偿费用归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪。上诉人殷某主张其挪用公款用于经营活动经过袁桥镇领导同意、辩护人关于环宇公司向何庄村借款是村领导集体决定、后环宇公司将借得款项转借给上诉人殷某、是民事行为的辩护意见，既无事实依据，也不符合相关法律规定。此外，上诉人殷某挪用公款的犯罪线索已经被有关组织掌握，其在接受调查谈话时的如实交代，是坦白而不是自首。上诉人殷某及其辩护人关于该点的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人殷某及其辩护人的第二点上诉理由、辩护意见，经查：农民集中居住区建设，有别于一般意义上的农民自建房项目和村集体的建设项目，业主农户或村委会对集中居住区的建设均没有决定权。而从总体规划、项目审批、房屋样式设计、入区农户条件的审批、享受面积、房屋价格、建设资金的管理和使用等重大事项均由政府负责管理。与此同时，政府负责协调供电、供水、广电、电信、交通、水利、农林、环保等部门，为集中居住区的基础设施做好全程配套工作，并在各方面给予优惠政策。综上，农民集中居住区建设，事关入区农户的切身利益、新农村建设和政府规划管理等大局，属政府从事的行政管理工作。上诉人殷某作为何庄村党支部书记，系袁桥镇政府推进农民集中居住区建设领导小组成员，其以何庄村村委会、经济合作社的名义与工程承建单位统一签订建房合同，是协助政府从事行政管理工作，属受委托从事公务，应以国家工作人员论。上诉人殷某及其辩护人关于该点的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人殷某及其辩护人的第三点上诉理由、辩护意见，经查：原审法院经第一次审理后认定上诉人殷某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑七年。因上诉人殷某不服，提出上诉后，本院发回重审。原审法院经重新审理，认定本案的事实及所依证据并未发生变化，仅是改非国家工作人员受贿的罪名为受贿的罪名，但对上诉人殷某判处的刑罚重于之前所作的判决，变相地违反了上诉不加刑原则，应予纠正。上诉人殷某及其辩护人关于该点的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，但加重对上诉人殷某所犯受贿罪的刑罚以及决定执行的刑罚不当，应当予以改判。

（六） 二审定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第一百九十条第一款、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条，作出如下判决：
1．维持江苏者如皋市人民法院（2010）皋刑二重初字第65号刑事判决第一项中对殷某所犯挪用公款罪的定罪量刑部分、第二项没收赃款部分，即：“殷某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年”、“殷某所退赃款人民币11万元予以没收，上缴国库。”
2．撤销江苏省如皋市人民法院（2010）皋刑二重初字第65号刑事判决第一项中对殷某所犯受贿罪的定罪量刑部分及决定执行的刑罚部分，即：“殷某犯受贿罪，判处有期徒刑六年”、“决定合并执行有期徒刑十年”。
3．殷某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，与原判对其挪用公款罪所判刑罚有期徒刑五年并罚，决定执行有期徒刑七年。

（七） 解说
1．涉案主体身份的界定
本案在审理过程中，控辩双方争议的焦点集中在行为人殷某的主体身份如何认定的问题，即行为人殷某作为所在村的党支部书记兼村委会主任，在建设农民集中居住小区过程中的行为，是协助人民政府从事的行政管理工作，还是从事村自治集体事务的行为，也就是说农民集中居住区建设是属于政府行政管理工作，还是属于村自治范围内的事务。对此问题，有两种不同的观点。
一种观点认为，农民集中居住区建设的确是政府倡导的，但并非政府倡导的所有行为都是公务性的行为。集中居住区住宅的建设资金来源于农户，建设施工合同由村民委员会出面与承建商签订，住宅的土地性质也没有发生变化，还是集体所有制。所以，农民集中居住区建设从资金来源看，是农民为改善居住条件建设自用住房，村委会人员从事的是村集体事务，不属从事公务，应按非国家工作人员认定行为人的主体身份。
另一种观点认为，从微观层面看，集中居住区住宅是农户出资建设，村委会作为代表与承建商签订合同；但从宏观层面看，建设农民集中居住区，离不开各级政府的行政管理行为，主要表现在集中居住区规划、组织推进、工程招投标、政府采购、配套设施的完善、制定一系列优惠政策、竣工验收，等等。行为人殷某被当地政府委任为集中居住区工程领导小组成员之一，作为该工程的村级负责人，具有管理、协调、推进、具体实施等职责，其从事的是与国家、政府事务有关的公务，而不仅仅是村民自治范围内的村集体事务，其主体身份应以国家工作人员论。
笔者认为，判断村民委员会等村基层组织人员从事的工作，究竟是管理村公共事务工作，还是协助政府从事行政管理工作，不能简单地以个案为视角，局限于就案办案，而应放到特定历史条件下，对开展农民集中居住区建设的历史背景要有很深刻的认识。
事实上，建设社会主义新农村，是党的十六届五中全会提出的一项重大历史任务。党中央、国务院从全面建设小康社会、加快推进社会主义现代化的全局出发，对社会主义新农村建设作出了全面部署，为当前和今后一个时期的“三农”工作指明了方向。为推进社会主义新农村建设，积极响应广大农民改善农村生活环境和村容村貌的迫切要求，地方政府因地制宜地编制镇村布局和村庄建设规划，有条件的地区率先试行农民集中居住村规划设计，开展村庄人居环境治理试点，争取逐步将散乱无序的自然村落集中建成地域特色明显、基础设施基本配套的农村新社区。
在推进新农村建设、加强村庄规划和人居环境治理的过程中，一些省份因地制宜，推出农民住房改造的目标、思路、措施与政策，制定符合新农村建设要求的农民集中居住点建设规划。具体到本案，为加强农民集中居住区建设的组织领导，市、县、乡（镇）三级政府建立专门的工作领导小组，上下联动，精心组织实施，从集中居住区总体规划、房屋样式设计、工程预算、入区农户条件的审批确定、工程招投标的组织、加工材料的采购确认、工程质量的竣工验收及工程建设资金的管理等重大事项均由政府明确指定相关机构具体落实。与此同时，政府负责协调建设、国土、公安（户籍）、交通、水务、财政、农林、环保、供电、供水、广电、电信、物价等部门，为集中居住区的基础设施做好全程配套工作，并给予多方面的优惠政策。举例说明：如皋市政府文件明确规定，所有集中居住区建设项目均由市招投标中心统一组织进行招标，确保由具有相应资质的施工单位从事拆迁、建房及配套基础设施建设，与此同时，市招投标中心免收村（居）一切费用；工程竣工后，由市有关部门统一进行质量验收。
上述一系列措施表明，农民集中居住区建设，有别于一般意义上的农民自建房项目和村集体的建设项目，业主农户或村委会对集中居住区的建设均没有决定权。而总体规划、项目审批、房屋样式设计、工程招投标、入区农户条件的审批、住房面积、房屋价格、建设资金的管理和使用等重大事项均由政府负责管理。与此同时，政府协调各部门为集中居住区的基础设施做好全程配套工作，并在各方面给予优惠政策。综上，农民集中居住区建设，事关入区农户的切身利益、新农村建设和政府规划管理等大局，属政府从事的行政管理工作。行为人殷某作为村党支部书记兼村委会主任，受政府委派担任袁桥镇推进农民集中居住区建设领导小组成员，其以村委会的名义与工程承建单位统一签订建房合同，是协助政府从事行政管理工作。
另外，虽然农民集中居住区的住宅建设资金主要是由业主农户提供，但该款由镇政府设立专门账户进行统一、集中管理，在工程承建方提出工程款的付款请求时，先由村里签署意见后再向镇政府申请，层报负责人签批后才能支出。根据《刑法》第九十一条的规定，在国家机关管理、使用中的私人财产，以公共财产论。镇政府统一、集中管理农民集中居住区工程建设资金，即为管理公共财产，同样具有公务性。因此，行为人殷某作为村委会主任，在农民集中居住区建设过程中的公务行为，属协助政府从事行政管理工作，应以国家工作人员论。
2．上诉不加刑原则的坚守
上诉不加刑原则是我国刑事诉讼法规定的一条基本原则，目的是充分保障被告人的上诉权利，打消被告人不敢或不愿提出上诉的顾虑。第二审人民法院审理被告人上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。那么，对于第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，原审人民法院能否加重被告人的刑罚呢？
本案中，江苏省如皋市人民法院于2010年6月11日作出（2010）皋刑二初字第65号刑事判决，认定殷某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑七年。殷某不服，提出上诉。江苏省南通市中级人民法院于2010年8月27日作出（2010）通中刑二终字第81号刑事裁定，撤销原判，发回如皋市人民法院重新审理。如皋市人民法院经重新审理后于2010年11月23日作出（2010）皋刑二重初字第65号刑事判决，认定殷某犯受贿罪，判处有期徒刑六年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，决定合并执行有期徒刑十年。实际上，原审法院对本案经过重新审理后，认定的案件事实以及所依证据并未发生实质性的变化，仅是改非国家工作人员受贿的罪名为受贿的罪名，但对行为人就此罪判处的刑罚以及数罪并罚后的刑罚，均重于之前所作的判决。
根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条的规定，第二审人民法院对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。这其中就包括两种情形：一是改变后罪名的法定刑高于或等于改变前的罪名，二是相反的情况。无论属于哪一种情形，均不得在二审程序中加重被告人的刑罚。依此类推，对于本案，在发回重审后，原审法院在重新审理时没有出现新的事实、仅因改变罪名就加重原判刑罚的做法，是对上诉不加刑原则变相地违反，应当予以纠正。对于必须依法改判的，应当在判决生效后按照审判监督程序重新审判。
值得一提的是，在2012年3月14日十一届全国人大五次会议通过了修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》，其第二百二十六条明确规定：第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。笔者进一步认为，对于被告人犯有数罪的案件，既不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚，是“上诉不加刑原则”的题中应有之义。
（江苏省南通市中级人民法院　方永梅）