（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市黄浦区人民法院（2010）黄民二（商）初字第414号判决书。
二审调解书：上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民四（商）终字第1341号调解书。

2.案由：损害公司利益责任纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：上海水生环境工程有限公司（以下简称水生公司）。
法定代表人：王某，该公司执行董事。
委托代理人（一、二审）：陈海洲，北京市京大律师事务所上海分所律师。
委托代理人（一审）：周建，上海水生环境工程有限公司董事。
委托代理人（二审）：卓娅，北京市京大律师事务所上海分所律师。
被告（上诉人）：谢某，男，1977年9月28日出生。
委托代理人：陈培良，上海市锦天律师事务所律师。
第三人：上海水大环境工程有限公司（以下简称水大公司）。
法定代表人：谢某，该公司执行董事。
委托代理人：陈培良，上海市锦天城律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市黄浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：卞爱生；代理审判员：邵宁宁；人民陪审员：王侃。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李蔚；代理审判员：赵炜、顾继红。

6.审结时间
一审审结时间：2011年11月22日。
二审审结时间：2012年1月5日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
水生公司于2005年5月16日注册成立，股东为王某、谢某、上海水大资产经营有限公司，王某任法定代表人，谢某任公司总经理。公司章程明确规定，公司董事、高级管理人员未经股东会同意，不得自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。但谢某仍然于2005年9月27日注册成立了水大公司，股东为谢某和岚某（被告之妻）。水大公司的经营范围与水生公司经营的业务属于同类业务，谢某不仅违反公司章程的明确规定，也违反了法律强制性规定，给公司造成巨大经济损失。2010年5月3日，因谢某违反竞业禁止条款，股东之间发生矛盾，水生公司撤销了谢某的总经理职务。5月24日，谢某签订了股权转让协议，将水生公司的40%股份转让给另外两名股东。但该协议签订后，谢某不履行合同义务，主张协议无效。水生公司认为，5月24日前，谢某的行为明显违反公司法及公司章程的规定，其经营水大公司的收益应归水生公司所有；5月24日后，因其主张股权转让协议无效，经营水大公司的行为系对水生公司的权益侵犯。故诉至法院，请求判令：（1）谢某立即停止对水生公司的侵权行为（注销水大公司或者谢某转让其在水大公司的股权）；（2）谢某在水大公司的所得50万元（暂计）归水生公司所有；（3）水大公司对上述债务承担连带责任。

2.被告辩称
第一，谢某虽然在担任水生公司总经理期间与妻子岚某出资注册成立了水大公司，但出资成立公司的行为本身不违法，且谢某在此期间未从事过任何与水生公司同类的经营活动，严格遵守了相关规定，不构成侵权，无须承担赔偿责任。第二，谢某离职后并不受公司法及公司章程有关高管竞业禁止规定的约束，谢某作为公司员工如果构成对以前任职的公司侵权的，可能是违反保密约定或者员工离职竞业限制约定的行为，应属反不正当竞争法或劳动法的约束，不属于本案审理范围。

（三）一审事实和证据
上海市黄浦区人民法院经公开审理查明：2005年5月16日，水生公司在上海市工商行政管理局杨浦分局注册成立，营业期限为2005年5月16日到2015年5月15日，注册资本125万元，其中，王某出资50万元，谢某出资50万元，上海水大资产经营有限公司出资25万元。王某任法定代表人兼执行董事，谢某任总经理。该公司章程约定：公司董事、高级管理人员未经股东会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。2005年9月27日，谢某与岚某注册成立了水大公司，营业期限为2005年9月27日到2015年9月26日，注册资本50万元，其中，谢某出资40万元，岚某出资10万元，谢某任执行董事，岚某任监事。
谢某在水生公司担任总经理期间，水生公司曾就广东罗浮山污水处理方案、武汉巴登城景观水处理方案、尚海湾豪庭景观水处理方案三个项目进行接洽，支出差旅费、招待费、礼品费等共计37 375.90元。
水生公司的经营范围为：水处理工程施工，景观水体设计，水污染防治，水体生态和净化及水资源利用设计，环保产品销售，生物工程的技术开发、技术转让、技术服务，水污染防治工程、水体生态修复的设计及实施（涉及行政许可的，凭许可证经营）。水大公司的经营范围为：河道水处理工程，景观工程设计，水处理设备安装、维护、销售，生物制品（除食品、药品）领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务（涉及行政许可的，凭许可证经营）。
2010年5月3日，水生公司法定代表人王某出具《关于撤销谢某总经理职务的决定》，内容为：根据《上海水生环境工程有限公司章程》第五章第十六条之规定，经研究决定从即日起免去谢某水生公司总经理职务，由执行董事暂行总经理职权。2010年5月24日，谢某、王某以及上海水大资产经营有限公司签订《股权转让协议》，约定：谢某将其持有的水生公司40%的股份转让给王某，王某和上海水大资产经营有限公司同意将水生公司已经对外签订的部分水处理工程项目如南京奥体新城丹枫园景观湖水处理等19个项目作为本次股权转让的对价，由谢某享有该19个项目的独立经营权及收益权。在《股权转让协议》的附件一中，列明了19个项目的具体名称及其合同金额。同日，水生公司向水大公司出具了《委托书》，委托水大公司在附件一所列19个项目工程相关的设计、施工、后期运行维护等合同规定的所有事项；以及工程施工过程中发生的工程量增减的签证、工程款项的结算、收取等合同规定的权利和相应义务；与项目工程相关的一切法律责任皆由水大公司承担，直至合同履行完毕；该委托书有效期自2010年4月29日至附件一19个项目工程合同履行完毕。同日，水生公司通过股东会决议，谢某同意将其所持有的水生公司40%股权全部转让给王某。2010年5月28日，水生公司就其在《股权转让协议》中转让的19个项目向水大公司按照《委托书》的格式和内容分别出具了19份《授权委托书》。
审理中，经水生公司申请，法院委托立信会计师事务所对水大公司2007年至2010年年底的经营项目及利润（19个项目除外）进行司法审计。审计鉴定意见为：水大公司在该审计期间的净利润为1 583 262.12元（包括19个项目），除2007年度有代开票收入外，2010年5月24日以前未曾发生过经营收入；山东东营、东方慧谷、蝶湖湾三个项目的利润分别为636.21元、21 781.80元、4 824.93元。庭审中，原、被告对审计报告均表示无异议。审计报告出具以后，水生公司变更其第二项诉讼请求为：请求判令被告赔偿原告损失1 583 262.12元。
上述事实有下列证据证明：
1.水生公司章程，证明水生公司的经营范围，公司章程对高管人员的竞业禁止有所约定。
2.企业法人营业执照，证明水生公司的经营期限为2005年5月16日到2015年5月15日。
3.档案机读材料，证明水大公司的法定代表人是谢某，公司成立时间是2005年9月27日，经营范围与水生公司类同。
4.股东会决议，证明谢某任水大公司执行董事。
5.税务行政许可申请材料接收回执、税务行政许可申请书、税务行政许可通知书、准予税务行政许可决定书，证明水大公司在2007年3月5日才申请并被核准享有发票领购资格，此前从未申领过发票及开展过经营活动。
6.银行基本户开户申请书、单位银行结算账户管理协议，证明水大公司在2007年3月20日才申请开设银行基本账户，此前并未开过银行账户及开展过经营活动。
7.企业迁移登记申请书及承诺书、注销迁移登记申请受理回执、迁移注销税务登记清税、清票申请审核表、迁移开业税务登记通知书、发票存根、李应森的证明、律师调查笔录，证明水大公司自2007年3月5日至2010年1月，只为他人代开了一份4万元的发票，并未开展过对外经营活动。
8.2005到2008年的企业法人年检报告书、张维的证明、2009年度工商年检审计报告、2010年1月至4月的月资产负债表及利润表、2007、2008年的银行存款对账单、2010年银行一般开户登记单、印鉴卡及对账单，证明水大公司2005年到2010年5月没有开展过经营活动，2007年的一笔业务是为他人过账，2008年的年检报告系虚假的。
9.关于撤销谢某总经理职务的决定、股权转让协议、股东会决议、授权委托书、税务登记证、发票领购簿，证明自2010年5月3日起，谢某已不是水生公司的高管人员，不受竞业禁止条款的约束和限制；水大公司自2010年6月4日才开始向税务部门购买发票对外开展经营活动；水大公司在2010年5月3日之后的经营活动，是基于水生公司出具的授权委托书和股权转让协议，并非谢某的侵权行为。

（四）一审判案理由
上海市黄浦区人民法院经审理认为：谢某在担任水生公司总经理期间，作为公司的高级管理人员，对公司负有忠实义务和竞业禁止义务，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。谢某不顾法律和公司章程的规定，在水生公司设立后仅4个多月便设立了与水生公司经营同类业务的水大公司并担任法定代表人，这一行为本身与其所负有的上述义务并不相适应。故无论水大公司在谢某任职期间是否从事经营活动，事实上该公司与水生公司确实形成了一定的竞争关系，产生了谢某的自身利益与公司利益相冲突的情况。但是公司的设立与注销，属于行政管理的范畴，非为民事诉讼管辖，故水生公司诉请注销水大公司，法院难以支持。谢某在任职期间注册成立与水生公司经营同类业务的水大公司在先；谢某离职后，又立刻开始在水大公司经营同类业务，在半年多的时间内经营工程项目多达13个（19个项目除外）；现水生公司亦已举证证明水大公司现在经营的部分项目，确系谢某在水生公司担任总经理期间接洽、联系，水生公司为这些项目曾支出一定的费用，据此可以认定谢某不当使用了其在水生公司任职期间产生的影响，损害了水生公司的利益，应该承担一定的赔偿责任。
水生公司主张赔偿的水大公司的净利润1 583 262.12元中包括了水生公司授权水大公司经营的19个项目的利润，但上述19个项目已经作为谢某转让股权的对价授权水大公司经营，无论上述协议效力如何，水大公司经营这19个项目都并非谢某利用其在水生公司任职期间产生的影响所致，与谢某负有的竞业禁止义务无关，故不应纳入本案中谢某的赔偿范围。对于广东罗浮山污水处理方案、武汉巴登城景观水处理方案、尚海湾豪庭景观水处理方案项目，由于上述3个项目尚未完成，盈利亏损难以预料，故审计报告对上述3个项目的利润并未确认，水生公司可在该3个项目全部完成以后另行主张。而水生公司为接洽上述项目支出差旅费、招待费、礼品费等共计37 375.90元，这些费用系接洽项目的成本，本应由实际经营上述项目的水大公司自行承担，并在水大公司所得利润中扣除。现因谢某不当利用了其在水生公司任职期间的影响，水生公司支付了上述费用后水大公司成为实际的受益者，故上述费用可以认定为水生公司的直接损失，谢某对此应当承担赔偿责任。
除了上述三个项目以外，水生公司还提交了东方慧谷项目、融侨集团淮安项目、万顺水原墅二期项目的初步设计方案以及重庆交大李子湖水质净化处理方案项目的差旅费、招待费凭证。（1）对于东方慧谷以及融侨集团淮安项目，水生公司虽提交了该两个项目的初步设计方案，但由于该方案系打印件，无法显示设计主体和设计时间，不足以证明谢某在该两个项目中不当利用了其在水生公司任职期间的影响，损害了原告的利益，故不应纳入谢某的赔偿范围。至于水生公司提交的公司员工关于上述两个项目设计方案来源的证明，谢某的质证意见成立，对该证明内容本院难以采信。（2）对于万顺水原墅二期以及重庆交大李子湖水质净化处理方案项目，因其已经超出审计报告的范围，无法确认该项目的实际经营情况，且万顺水原墅项目系水生公司已授权水大公司经营的19个项目之一，水生公司未能证明有第一、二期之分，故水生公司上述两个项目的主张不予支持。综上，谢某应当承担的赔偿数额应为37 375.90元。
至于水大公司，因其并非竞业禁止的义务主体，故水生公司要求水大公司承担连带责任的请求，缺乏事实根据和法律根据，法院不予支持。尽管谢某违反竞业禁止义务应赔偿的金额与水生公司的诉请金额相差较大，但鉴于谢某确已构成对竞业禁止义务的违反，故对于水生公司在起诉时所主张的50万元诉请的诉讼费用8 800元以及司法鉴定费50 000元应由双方当事人各半负担。在审计报告出具后，水生公司坚持要将19个项目的经营利润纳入其诉讼请求，为此增加的诉讼费用10 249.30元，应由水生公司自行承担。

（五）一审定案结论
上海市黄浦区人民法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、一百四十九条，作出如下判决：
1.被告谢某应于本判决书生效之日起10日内赔偿原告上海水生环境工程有限公司人民币37 375.90元。
2.原告上海水生环境工程有限公司的其余诉讼请求不予支持。
案件受理费人民币19 049.30元，原告上海水生环境工程有限公司负担人民币14 649.30元，由被告谢某负担人民币4 400元；司法鉴定费人民币50 000元，由原、被告各半负担人民币25 000元。

（六）二审情况
一审宣判后，被告谢某不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提出上诉。
二审中，当事人达成如下调解协议：
1.谢某于2012年1月13日之前赔偿水生公司人民币37 375.90元。
2.本案一审案件受理费人民币19 049.30元，由水生公司负担人民币14 649.30元，由谢某负担人民币4 400元；司法鉴定费人民币50 000元由水生公司、谢某各半负担；二审案件受理费人民币734.40元，减半收取计人民币367.20元，由上诉人谢某负担。
3.待上述款项履行完毕之后，水生公司放弃向谢某主张其他所有的公司的控股股东、实际控制人董事、监事、高级管理人员损害公司利益的损失。
4.各方当事人就本案无其他争议。

（七）解说
我国的公司立法借鉴了传统英美法中关于董事、高管信义义务包含注意义务和忠实义务两部分的两分体例，不同之处仅仅在于在立法语言中，使用了“勤勉义务”来表达“注意义务”的含义。我国《公司法》第一百四十八条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
本案系公司高管违反忠实义务侵害公司利益纠纷案。所谓忠实义务，一般适用于董事、高管和控股股东，其本质在于要求公司的董事、高管人员不能将自己的私利，置于与公司利益相冲突的位置或情形。具体来讲就是要求董事、监事和经理层在经营公司业务时，应毫无保留地为公司的最大利益努力工作，始终将公司的利益放在第一位，不得利用公司职权谋取私利。从各国公司立法及实践来看，董事、高管等对公司的忠实义务实质上包含着两项不可或缺的内容：一是主观性的义务，即诚实及善意的义务；二是客观性的义务，即不使自己的义务与个人私利发生冲突。前者可以抽象地概括为董事、高管等应当在强行性法律规范与公序良俗允许的范围和程度之内，忠诚于公司利益，始终以最大的限度实现和保护公司的利益；后者可概括为董事、高管等实施的与公司有关的行为必须符合公司的整体利益，在个人私利（包括与自己有利害关系的第三人的利益）与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为先，不得从事利益与义务相冲突的交易，亦不得利用其在公司中的优势地位为自己或与自己有利害关系的第三人谋求在常规交易中不能或很难获得的利益。对于公司高管的忠实义务，我国《公司法》第一百四十九条采用列举式详细地规定了几种情形。
本案有两个问题值得讨论：第一，谢某在水生公司担任总经理期间，其设立水大公司的行为是否违反竞业禁止义务；第二，谢某在水生公司离任之后，其经营第三人公司的行为是否损害了水生公司的利益。
关于第一个问题，根据公司法的规定，谢某作为水生公司的高管在任职期间不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，然而，需要讨论的是谢某虽然设立了水大公司，但该公司并未经营，且经审计也未产生利润，此时谢某是否违反了其所负有的竞业禁止义务?对此，公司法未作规定，实践中存在着一定的争议。一种观点认为，公司法仅对公司高管经营同类业务作出了约束，但设立同类公司这一行为本身并不违法，公司高管设立同类公司后并未实际经营，恰恰是其遵守了竞业禁止义务。另一种观点认为，公司高管在任职期间，应当恪尽职守，履行好忠实义务，这一义务不仅包括禁止经营同类业务，还应当包括禁止设立同类公司，故设立同类公司这一行为本身就违反了竞业禁止义务。我们倾向于后一种观点。法律规定公司高管的竞业禁止义务，本身就是为了防止高管在其自身利益与公司利益发生冲突时会损害到公司利益，故禁止高管从事同业竞争，以确保高管对公司的忠诚。高管作为公司的经营者和管理者，在任期间应当全心全意为公司服务，积极为公司寻找交易机会，想方设法为公司促成交易，而非利用职务便利谋取属于公司的商业机会。故无论高管设立的同类公司在其任职期间是否从事经营活动，事实上公司之间确实形成了一定的竞争关系，产生了高管自身利益与公司利益相冲突的情况，那么就高管所负有的忠实义务和竞业禁止义务而言，其在任职期间设立同类公司的行为本身就是不适当的。
关于第二个问题，我国《公司法》仅规定了公司高管在任职期间负有忠实义务和竞业禁止义务，但对于高管在离任后是否仍然对公司负有竞业禁止义务却没有规定，对此实践中亦有两种观点。一种观点认为，《公司法》有关竞业禁止的规定是对高管在任职期间的行为约束，对离职后的高管不具有约束力，高管离职后有权在同类业务公司中任职，但应受反不正当竞争法或劳动法的约束。另一种观点认为，高管虽已离职，但其行为具有一定的连续性，为了防止离任高管滥用权利，损害公司利益，其离职后也应当负有竞业禁止义务。我们倾向于第二种观点。一方面，高管离任以后，由于其在公司任职期间而产生的权利及其影响并不会因其与公司之间法律关系的解除而自动终止，一旦离任高管不当使用，则可能损害公司的利益，故高管在离任后不能完全免除其对公司的竞业禁止义务。另一方面，高管离任后的竞业禁止义务虽系其在任职期间竞业禁止义务的延续，但并不完全相同，对此应当存在一定的限制，即这种竞业禁止义务仅存在高管离任后一段时间内，且公司对此还负有一定的举证责任，对于高管离职后经营的同类业务确系其在公司任职期间接洽、联系，或者确实利用了其在公司任职期间的职务或者影响的，方可认定高管在离职后违反了竞业禁止义务，并应当承担相应的赔偿责任。
（上海市黄浦区人民法院　李剑）