（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省镇江市中级人民法院（2007）镇民三初字第43号判决书。
二审判决书：江苏省高级人民法院（2009）苏民三终字第0091号判决书。

2.案由：不正当竞争纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：镇江唐老一正斋药业有限公司（以下简称唐老一正斋公司）。
法定代表人：唐某，该公司董事长。
委托代理人：汪旭东，南京知识律师事务所律师。
委托代理人：常立，江苏大唐人律师事务所律师。
被告（被上诉人）：吉林一正药业集团有限公司（以下简称一正集团公司）。
法定代表人：于某，该公司董事长。
委托代理人：臧志军，吉林至均律师事务所律师。
委托代理人：冀永春，该公司员工。
被告（被上诉人）：一正集团吉林省医药科技实业有限公司（以下简称一正科技公司）。
法定代表人：于某，该公司董事长。
委托代理人：臧志军，吉林至均律师事务所律师。
委托代理人：冀某，吉林一正药业集团有限公司员工。
被告（被上诉人）：江苏大德生药房连锁有限公司。
法定代表人：张某，该公司总经理。
被告（被上诉人）：江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房。
负责人：姚某，片区经理。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省镇江市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱宝华；审判员：何建生；代理审判员：谢荣根。
二审法院：江苏省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吕娜；代理审判员：刘莉、施国伟。

6.审结时间
一审审结时间：2008年11月20日。
二审审结时间：2011年5月25日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
原告唐老一正斋公司一审诉称：“唐老一正斋”始创于清康熙初年，其精制的主治跌打损伤等病症的“一正膏”膏药有神奇疗效，中外驰名，1930年注册了“唐萼楼肖像”商标。1992年，“唐老一正斋”的后人设立唐老一正斋公司，1994年恢复注册“唐老一正斋”商标，生产销售“一正膏”膏药。目前，唐老一正斋公司的“唐萼楼肖像”商标是镇江市知名商标，“一正斋”膏药制作技艺被列为江苏省非物质文化遗产，唐老一正斋公司亦被评为“中华老字号”会员单位。被告一正集团公司、一正科技公司主要生产适用于筋骨酸痛等病症的“一正痛消”膏药等产品，并注册了“一正”、“一正消”、“一正春”等商标。唐老一正斋公司认为，一正集团公司、一正科技公司未经其同意擅自在公司名称中使用“一正”字号，同时相互许可对方使用“一正”、“一正春”、“一正消”等商标并在其生产的“一正痛消”膏药上使用“一正”二字，与其“一正膏”的特有名称及字号“一正”混淆，构成不正当竞争。故请求法院判令被告停止侵权、变更公司名称、赔偿经济损失及合理开支等。

2.被告辩称
被告一正集团公司、一正科技公司辩称：两公司是在当地工商部门经合法登记取得企业名称权的。“一正”、“一正消”、“一正春”等商标是经依法注册并被核准使用的，其中核定使用在商品第5类的膏剂中的“一正”商标已被认定为四平市知名商标、吉林省著名商标和中国驰名商标。因此，被告的商品名称、企业名称等均没有侵犯原告的合法权利，不构成不正当竞争，请求法院驳回唐老一正斋公司的诉讼请求。
被告江苏大德生药房连锁有限公司、江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房在法定答辩期间未提交书面答辩状，也未出庭答辩。

（三）一审事实和证据
江苏省镇江市中级人民法院经公开审理查明：清朝康熙年间，唐老一正斋公司法定代表人的先祖唐守义创设了“唐一正斋”膏药店，制作主治跌打损伤等病症的“奕正膏”，后改称为“益症膏”，又称“万应灵膏”，以后又改名“一正膏”。1922年，“唐一正斋”改名为“唐老一正斋”。“唐老一正斋”及其产品“一正膏”历史悠久，影响力曾到达全国及东南亚地区。由于其巨大的影响，为了防止假冒产品的出现，清朝政府特立石碑“奉宪勒石永禁”，以杜绝假冒“一正膏”，该碑被誉为中国打假第一碑。1930年，唐守义的第九代传人将其父唐棣（字萼楼）的头像注册为“一正膏”膏药的商标，以肖像为商标在我国为首创。20世纪50年代至80年代，“一正膏”中断，改称“镇江膏药”进行生产和销售，在市场上有相当的知名度。1992年11月27日，唐氏后人唐镇凯投资设立唐老一正斋公司，注册资本为16万美元，主要生产销售“一正膏”牌膏药。1994年8月7日，该公司注册“唐萼楼肖像”和“唐老一正斋”文字和图形组合商标并被核准（商标注册证为第700302号），核定使用商品为第5类膏药。“一正斋”膏药的外包装分为上、下两部分，上部为唐萼楼肖像商标，下部为“一正膏”名称。实物特征为方形红布中央部位涂有圆形的黑色药膏，可以反复使用。目前唐老一正斋公司生产的“一正膏”膏药因历史原因没有药品批准文号并主要通过坐诊配药和邮购销售，未进入药店销售。1996年8月“唐老一正斋”加“唐萼楼肖像”图形和文字组合商标获得镇江市首届知名商标称号，2005年6月唐老一正斋公司被中国商业联合会下属的中华老字号工作委员会评为“中华老字号”会员单位。2007年3月“一正斋”膏药制作技艺被江苏省人民政府列为江苏省非物质文化遗产。
一正集团公司设立于2003年4月23日，注册资本人民币1 850万元，主要生产片剂、膏剂、颗粒剂等产品。其下辖三个子公司：吉林省一正医疗科技发展有限公司、一正科技公司、四平市春江医疗有限公司。一正科技公司设立于2005年11月14日，注册资本人民币800万元，主要生产“一正痛消”膏药等产品。于春江分别是一正集团公司和一正科技公司的法定代表人。一正集团公司及其子公司注册了“一正”、“一正春”、“一正消”汉字或者汉字图形组合商标，并相互许可使用，现均处于有效存续期间。其中第3743982号“一正”商标，核定使用商品为第5类的膏剂，分别于2006年7月12日、2007年5月15日被评为吉林省著名商标、四平市知名商标，2008年3月5日被国家工商行政管理总局商标局评定为中国驰名商标。一正科技公司生产的涉案“一正痛消”膏药的外包装中部为“一正痛消”名称，上部为一现代中年男子肖像（即法定代表人于春江）。“一正痛消”膏药在国内主要由药店经销，卫生许可证号为“吉四卫健证字［2005］第004号”，批准文号为“吉卫健用字［2006］002号”。一正集团公司、一正科技公司主要通过公司开办的网站、央视及部分地方卫视对企业形象和产品进行广告宣传并通过全国部分药店销售。
江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房是江苏大德生药房连锁有限公司的连锁店。2007年8月9日，唐老一正斋公司的委托代理人在江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房购得一正科技公司生产的“一正痛消”膏药后以商标侵权、不正当竞争为由提起诉讼，提出上列诉请。
庭审中，经过法庭释明，唐老一正斋公司选择不正当竞争进行本案的诉讼，即认为一正集团公司和一正科技公司未经其同意擅自使用“一正”作为其企业字号和产品商标名称，属于不正当竞争行为，请求判令停止使用并赔偿损失。
上述事实有下列证据证明：
1.唐老一正斋公司的营业执照复印件。
2.“唐老一正斋”加文字“唐萼楼肖像”注册商标复印件。
3.“一正膏”膏药的说明及外包装三张。
4.“奉宪勒石永禁”石碑复印件。
5.《橘井留香》匾复印件。
6.《镇江史志》、《镇江文史资料》、《镇江商业文化（集锦）》、《中成药学》和《江苏省史志》复印件。
7.知名商标荣誉证书、“中华老字号”证书、文物保护单位石碑、民国19年唐萼楼肖像注册商标、民国时期的“一正膏”说明书、江苏省省级非物质文化遗产批准文件等影印件。
8.一正集团公司、一正科技公司的工商资料复印件。
9.镇江市润州区公证处公证书。
10.江苏省大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房出售“一正消”膏药的发票及商品复印件。
11.一正集团公司、一正科技公司营业执照副本复印件。
12.“一正”、“一正消”、“一正春”商标注册证及核准转让证明。
13.2007年5月15日颁发的四平市知名商标证书复印件。
14.2006年7月12日颁发的吉林省著名商标证书复印件。
15.国家工商行政管理总理商标局文件（商标驰字［2008］第111号《关于认定“一正”商标为中国驰名商标的批复》）复印件。

（四）一审判案理由
江苏省镇江市市中级人民法院经审理认为：经过法庭释明，唐老一正斋公司并没有坚持主张一正集团公司和一正科技公司注册的商标或者其他行为侵犯了其商标专用权且对其商品特有包装、装潢也没有主张权利。因此，本案对此两方面事项不予审查和认定。
第一，原告并没有充分证据证明“一正膏”因为销售时间、销售额、销售对象、进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围、作为知名商品受保护的情况等因素而具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉“一正膏”不是知名商品。故虽然原告将“一正”使用在其商品上，但其没有因为在先使用“一正”作为其商品名称而排除他人使用的法定事由。第二，虽然一正集团公司、一正科技公司的产品进入了镇江地区销售，客观上与原告产品的销售区域出现重合，但由于目前“一正膏”膏药因历史原因没有药品批准文号而主要是通过坐诊配药和邮购销售，未进入药店销售，而“一正痛消”膏药在国内主要由药店经销，故不会造成消费者的混淆和误认。即使可能存在混淆和误认，原告也只能主张被告通过附加产品标识区分两者产品而非请求判令其停用“一正”两个汉字。第三，仅仅“一正”两个汉字并不能完表达“唐老一正斋”所寓含意义及原告企业名称的显著性和独特性，故原告不能因为注册其企业名称和对“唐老一正斋”使用在先，即获得“一正”两汉字的专用权而排除他人使用。第四，目前没有证据证明一正集团公司、一正科技公司攀附了原告的字号或者商品名称所产生的商誉进行恶意登记，相反能够证明一正集团公司、一正科技公司使用“一正”作为企业字号和商品名称等并非恶意。第五，由于原告长期以来仅仅通过坐诊配药和邮购销售“一正膏”，并未投入相应的人力物力财力进行品牌推广和宣传，而听任其企业名称以及“一正膏”商品名称中的“一正”显著性弱化，相反一正集团公司、一正科技公司投入了相当资金进行宣传，使“一正”、“一正药业”和“一正集团”等名称的显著性逐渐增强，如支持原告的请求，有悖于公平原则。
综上所述，唐老一正斋公司主张一正集团公司、一正科技公司实施不正当竞争行为，给其造成经济损失，证据不足，不予支持。江苏大德生药房连锁有限公司、江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房合法销售一正集团公司、一正科技公司的“一正”系列膏药，亦不构成侵权。

（五）一审定案结论
江苏省镇江市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，作出如下判决：
1.驳回唐老一正斋公司对一正集团公司、一正科技公司提出的停止侵犯唐老一正斋公司名称专用权的不正当竞争行为、公开赔礼道歉、赔偿损失、变更公司名称和禁止使用含有“一正”汉字为公司名称的诉讼请求。
2.驳回唐老一正斋公司对江苏大德生药房连锁有限公司、江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房提出的停止侵权、赔礼道歉和赔偿损失的诉讼请求。
案件受理费人民币2 200元，由唐老一正斋公司负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审原告）诉称
上诉人唐老一正斋公司上诉称：第一，一审判决认定事实不清。1）与许多老字号企业一样，唐老一正斋公司销售靠的是产品的真材实料、功效显著和广大群众的好口碑，而不仅仅是通过大量的广告宣传，其提供大量消费者的感谢信、报纸和书籍都表明“一正膏”有着悠久的历史，并驰名中外，为公众所知悉，完全符合知名商品的条件。2）唐老一正斋公司亦具有老字号的法定条件，依法应当得到老字号的特别保护。3）“一正”是“唐老一正斋”字号和“一正膏”商品的核心和灵魂，其对以“一正”为核心的企业字号和以“一正”作为特有名称的商品“一正膏”享有在先的权利，有权排除他人在相同和近似行业使用“一正”作为企业名称，也有权排除他人使用“一正”作为商标和商品名称。4）一正集团公司与一正科技公司的企业名称和商标均擅自使用了唐老一正斋公司企业名称核心、商标核心以及知名商品特有名称的“一正”，且一正集团公司、一正科技公司的产品已经销售到了镇江地区，在地域上存在着交叉，容易使消费者对销售主体和产品本身造成混淆与误认。5）工商登记只是形式审查，不能认为一正集团公司、一正科技公司的企业字号经过工商登记取得，就具有合理性。6）一正集团公司、一正科技公司的法定代表人作为医学专家，不会不知道“一正膏”的存在，其擅自使用“一正”作为商品名称与企业字号，具有明显不正当竞争的主观故意，恶意误导消费者。7）一审法院认为一正集团公司、一正科技公司投入大量的资金进行宣传，使“一正”的显著性增强，如果支持唐老一正斋公司的诉讼请求，将有悖公平原则，但法院不能仅依据投入的大小而保护投入大的一方当事人。第二，一审判决适用法律错误。唐老一正斋公司的证据是充分有效的，而一正集团公司、一正科技公司抗辩的证据却极不充分，依法应当由其承担举证不能的后果。综上，请求撤销原判，依法改判支持其一审的诉讼请求，由四被上诉人承担不正当竞争的侵权责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
（2）被上诉人（原审被告）辩称
被上诉人一正集团公司和一正科技公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由为：第一，“一正”并不是唐老一正斋公司的企业字号，其对“一正”不具有在先权利，其在先的字号权应当是“唐老一正斋”或者“镇江唐老一正斋”。一正集团公司和一正科技公司使用的“一正”与唐老司的企业字号并不相似，且没有导致相关公众产生混淆与误认。第二，“一正膏”并不是唐老一正斋公司的注册商标。第三，一正集团公司和一正科技公司注册使用的“一正”商标经过多年广泛使用，已为相关公众广为知晓并享有较高声誉，在市场上具有较高的知名度，从而证明其注册“一正”及其系列商标时不存在攀附和搭便车的主观恶意。第四，唐老一正斋公司并非由商务部评定的中华老字号企业，不能获得法律的例外保护。
江苏大德生药房连锁有限公司、江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房未到庭，也未答辩。

2.二审事实和证据
江苏省高级人民法院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实。
另查明：
（1）康熙五十四年，唐守义取店名为“奕争斋”，后于雍正元年改名为“一正斋”。1956年，“唐老一正斋”实行公私合营后并入镇江中药厂。
（2）唐老一正斋公司每张“一正膏”膏药为240元，可以反复贴用；一正集团公司、一正科技公司“一正痛消”贴膏1盒18元，共10贴，可以贴10天。
（3）2008年7月2日，唐老一正斋公司向商评委申请撤销一正集团公司注册的“一正”、“一正消”、“一正春”商标，商评委于2010年5月17日分别作出商评字［2010］第09985号《关于第3743982号“一正”商标争议裁定书》、商评字［2010］第09987号《关于第3166877号“一正消”商标争议裁定书》、商评字［2010］第09988号《关于第3166878号“一正春”商标争议裁定书》，均裁定维持了一正集团公司的“一正”、“一正消”、“一正春”商标。唐老一正斋公司不服商评委维持“一正”与“一正消”商标的决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该院分别作出（2010）—中行初字第2475号、第2474号行政判决，维持上述审查决定。唐老一正斋公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，该院于2011年1月31日分别作出（2010）高行终字第1495号、第1496号行政判决，驳回唐老一正斋公司的上诉，维持一审判决。

3.二审判案理由
江苏省高级人民法院经审理认为：（1）一正集团公司、一正科技公司注册使用“一正”商标的行为不构成不正当竞争行为。
“唐老一正斋”及“一正膏”历史悠久、中外驰名，时至今日，在相关消费者中仍具有一定的知名度，因此，“一正膏”享有的历史商誉及其所具有的一定知名度应当得到肯定，并且应当获得一定程度的保护。
本案中，唐老一正斋公司系以其对“一正”享有反不正当竞争法中的知名商品特有名称权请求获得保护。对于老字号商品来说，其是否可以获得反不正当竞争法及相关司法解释所规定的知名商品的保护，应当结合老字号的历史商誉等因素予以综合考量，而不能仅仅考虑广告宣传投入等因素。但就本案而言，唐老一正斋公司能否以此为由，主张禁止一正集团公司、一正科技公司注册使用其驰名商标“一正”，则需要根据本案查明的事实，结合反不正当竞争法的立法目的、法律条文及司法解释的规定予以综合考量。法院认为，唐老一正斋公司目前提供的现有证据所认定的“一正膏”的知名度，尚不足以支持其运用反不正当竞争法来禁止一正集团公司、一正科技公司注册使用其驰名商标“一正”的主张。理由为：由于唐老一正斋公司的前身曾经变更为其他主体，原纯正的“一正膏”也曾经中断生产，而改称“镇江膏药”，故“唐老一正斋”与“一正膏”自清朝起即累积的历史商誉已经中断了近四十年，从而使得知晓“唐老一正斋”与“一正膏”历史商誉的人群主要为在江苏镇江等地区了解一定历史的相关公众；同时，“一正膏”在药材的原料选择及生产工序方面的严格要求及其采用的坐堂问诊、邮寄销售等特殊的销售渠道使得知晓“一正膏”商品的人群范围相对有限，限制了其现有社会影响力的扩展；加之一正集团公司、一正科技公司注册使用在膏剂类商品上的“一正”商标经过多年广泛使用，已为相关公众广为知晓并享有较高声誉，且在2008年被评定为驰名商标，在全国市场上具有较高的知名度，而唐老一正斋公司并没有提供证据证明一正集团公司、一正科技公司注册使用“一正”商标和“一正”字号时，攀附了其现有商誉，且客观上已经或足以造成相关公众的混淆与误认，故唐老一正斋公司主张一正集团公司、一正科技公司构成不正当竞争行为的依据不足。
（2）一正集团公司与一正科技公司使用“一正”作为其企业字号的行为不构成不正当竞争行为。
本案中，唐老一正斋公司主张以反不正当竞争法中的企业名称权获得保护。唐老一正斋公司和一正集团公司、一正科技公司均是经过当地工商部门核准登记而取得企业名称权，当双方当事人因企业名称权的使用发生权利冲突后，唐老一正斋公司能否以其享有反不正当竞争法所规定的企业名称权为由，主张禁止一正集团公司、一正科技公司使用“一正”字号，则同样需要根据本案查明的事实，结合反不正当竞争法的立法目的、法律条文及司法解释等规定予以综合考量。
首先，按照我国企业名称登记管理的有关规定，企业名称一般由行政区划、字号、行业和组织形式组成，其中字号是企业名称中的核心要素。唐老一正斋公司企业名称中的字号应当为“唐老一正斋”，故从严格意义上来说，其与一正集团公司、一正科技公司的字号“一正”并不相同。其次，即使“一正”可以视为唐老一正斋公司字号中的核心部分，但正如前述，因历史商誉的中断、生产销售模式的特殊性等因素，唐老一正斋公司目前的知名度，尚不足以支持其运用反不正当竞争法来禁止一正集团公司、一正科技公司依法使用其“一正”字号。再次，唐老一正斋公司并没有提供证据证明一正集团公司、一正科技公司在注册登记“一正”字号时，攀附了其现有商誉，且造成了市场混淆。基于以上考虑，本院认为，如果认定一正集团公司、一正科技公司使用字号“一正”二字就构成对唐老一正斋公司的不正当竞争，将导致对唐老一正斋公司字号的扩大保护，对合法使用其字号的一正集团公司和一正科技公司不公平。故一正集团公司与一正科技公司使用“一正”作为其字号的行为并未侵犯唐老一正斋公司的企业名称权，不构成不正当竞争行为。
综上所述，由于“一正膏”与“唐老一正斋”曾经中断历史近四十年，且因经营模式的特殊性限制其现有社会影响力的扩展，加之唐老一正斋公司并无证据证明一正集团公司、一正科技公司在注册使用“一正”'商标与“一正”字号时，攀附了其现有商誉，且客观上已经或足以造成相关公众的混淆和误认，故其主张一正集团公司、一正科技公司构成不正当竞争行为依据不足，不予支持。江苏大德生药房连锁有限公司、江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房合法销售一正集团公司、一正科技公司的“一正痛消”膏药等产品，亦不构成侵权。
需要同时指出的是，“一正膏”与“唐老一正斋”所承载及体现的深厚地域文化特征和鲜明中华文化传统，即使在现代市场经济的环境下，仍然应当得到鼓励和发扬光大。因此，本着“尊重历史、照顾现实”的原则，鉴于一正集团公司、一正科技公司生产的“一正痛消”膏药等产品已经销售至镇江地区，为了更好地保护“唐老一正斋”老字号的无形资产，传承其独特的产品与工艺，继承其所蕴含的优秀文化传统，同时也促进“一正”驰名商标的进一步发展，防止市场主体的混淆和冲突，双方当事人都应当各自诚实经营，各自规范使用其商品名称和商标，必要时可以附加标识加以区别，以保护消费者权益，维护市场正常的竞争秩序。

4.二审定案结论
江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币760元，由唐老一正斋公司负担。

（七）解说
在涉及权利冲突类的商标侵权案件审理中，如何处理具有一定知名度的老字号商品的名称等与其他商业标识之间的冲突一直是难点及热点问题，其中，问题主要集中于如何认定老字号商品的知名度、老字号商品名称与其他商业标识之间的冲突是否构成侵权以及民事责任的承担问题。在本案的审理中，法院针对上述问题，对具有一定知名度的老字号企业的知识产权保护范围和强度作出了积极探索。
1.对于老字号商品知名度的认定。
《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。《反不正当竞争法》保护知名商品的特有名称、包装和装潢，其中知名商品是保护的前提条件和必需条件。但是对于何谓知名商品，《反不正当竞争法》并没有解释性的规定，只是在《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中界定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’”。本案中，一审法院也正是基于上述司法解释的规定，考虑到唐老一正斋公司没有提供证据证明“一正膏”的销售时间、销售额、销售对象、进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围以及作为知名商品受保护的情况等，故认定“一正膏”并不为相关公众所知悉，不是反不正当竞争法所保护的知名商品。但对此，二审法院认为，促成商品知名的因素是非常复杂的，对于老字号商品来说，其知名度的认定应当以符合其实际规律的形式来认定，而不能像一般商品一样，仅仅考虑商品的销售地区、销售量、销售对象和广告宣传等因素。
考察老字号商品的形成历史，我们可以知道，它主要是由该店堂发起人根据自己长期的实践而创造出的具有独特疗效的智力成果或其袓辈遗留下的祖传秘方等。有些老字号企业因为资金等原因而无法进行大规模的广告宣传；有些老字号商品因为原材料等因素而无法实现大规模的生产，销售量有限；有些老字号商品的销售区域仅局限于某个地区或某些地区，销售对象仅局限于某一部分人群；但这些商品依然靠着产品的真材实料和功效显著在消费者中享有良好的口碑，对于老字号企业与老字号商品来说，其知名度的认定不应当拘泥于反不正当竞争法司法解释所规定的条件，而应当结合老字号的历史商誉等因素予以综合考量。
本案中，自“唐老一正斋”于清朝康熙年间始建，“一正膏”当时便因疗效显著而行销海内外，清朝政府为了杜绝假冒“一正膏”，还特地立石碑“奉宪勒石永禁”。时至今日，唐老一正斋公司及其“一正膏”在相关消费者中仍具有一定的知名度：“一正膏”上的“唐萼楼肖像”商标获得了镇江市首届知名商标的称号；“唐老一正斋膏药制作技艺”被江苏省人民政府评为第一批江苏省非物质文化遗产；唐老一正斋公司亦被评为“中华老字号”会员单位；并荣获“中国改革开放三十年，中华老字号传承创新优秀企业”的荣誉；故“一正膏”享有的历史商誉及所具有的一定知名度应当得到肯定，并且应当获得一定程度的保护。因此，一审法院对于“一正膏”知名度的认定有失偏颇，应予纠正。
2.商业标识类权利冲突案件的审理原则。
理论界与司法界对于解决商业标识权利冲突的具体原则有不同的认识，但是一般认为应当包括保护在先合法权利原则、诚实信用原则、防止市场混淆原则以及利益平衡原则等，其中保护在先合法权利原则是解决权利冲突最基本的原则，即当商业标识发生冲突时，应当保护获得权利在先的商业标识。
但是，商业标识类案件有时具有十分特殊的复杂性，就如《反不正当竞争法》，其立法目的并不是仅仅简单地保护某特定的商业标识，而是禁止某种不正当获取竞争优势的行为，故保护在先合法权利原则并不是不正当竞争领域中处理权利冲突的唯一原则，在个案审理中，还应当适用其他原则，并综合考虑以下因素：（1）原、被告各自使用商业标识的情况，包括消费者的认知程度，被告使用商业标识的具体范围、持续时间，以及是否系出于正常的营业需要而合法善意地使用，有无累积一定的商誉；（2）原、被告获得商业标识的时间、取得方式、是否具有正当性与合理性、有无攀附的主观恶意；（3）诉争商业标识本身的显著性强弱、知名度大小；（4）诉争商业标识形成和发展的历史、使用现状等等。在综合考虑上述因素之后，法院应当在尊重在先权利的前提下兼顾各方利益，避免绝对地以在先权利人的利益作为唯一衡量因素，而忽略被告利益及公共利益，利益平衡原则应成为解决权利冲突的重要原则。
3.对老字号企业知识产权保护范围和强度作出的探索。
结合权利冲突类案件的审理原则，对于具有一定知名度的在先老字号商品来说，权利的先后并不能作为唯一的考量因素，其能否以知名商品特有名称权等权利为依据，主张禁止同业竞争者使用注册商标、企业名称等，需要根据反不正当竞争法的立法目的，法律条文等规定，综合考量老字号企业与老字号商品知名度的范围、历史沿革、现有社会影响力的范围、同业竞争者及其商品知名度的范围以及其是否具有攀附老字号企业现有商誉的主观故意等因素予以确定。
本案中，由于唐老一正斋公司的前身曾经变更为其他主体，原纯正的“一正膏”也曾经中断生产，而改称“镇江膏药”，故“唐老一正斋”与“一正膏”自清朝起即累积的历史商誉已经中断了近四十年，从而使得知晓“唐老一正斋”与“一正膏”历史商誉的人群主要为在江苏镇江等地区了解一定历史的相关公众；同时，“一正膏”在药材的原料选择及生产工序方面的严格要求及其采用的坐堂问诊、邮寄销售等特殊的销售渠道使得知晓“一正膏”商品的人群范围相对有限，限制了其现有社会影响力的扩展；加之一正集团公司、一正科技公司注册使用在膏剂类商品上的“一正”商标经过多年广泛使用，已为相关公众广为知晓并享有较高声誉，且在2008年被评定为驰名商标，在全国市场上具有较高的知名度，而唐老一正斋公司并没有提供证据证明一正集团公司、一正科技公司在注册使用“一正”商标和“一正”字号时，攀附了其现有商誉，且客观上已经或足以造成相关公众的混淆与误认。综上，一正集团公司、一正科技公司不构成不正当竞争。
4.利益平衡原则在权利冲突类案件审理中的运用。
知识产权制度是一种分配权利与利益的平衡机制。在智力成果的创造者与使用者之间、智力成果的创造者与传播者之间以及私人利益与公共利益之间达成平衡，是知识产权制度追求的重要目标，因此利益平衡原则对于知识产权制度尤为重要，在权利冲突类案件的审理中也是如此。即在审理权利冲突类案件中，如果法院综合考虑各种因素后认定同业竞争者不构成侵权，也可以从为当事人各方各自留存一定的合法发展空间，避免市场冲突的角度出发，通过司法裁判的形式要求当事人各自诚实经营，各自规范使用其商品名称和商标，防止市场混淆和冲突，以平衡当事人各方的利益，维护正常的竞争秩序。同时，利益平衡原则也是反不正当竞争法在判断权利冲突以及是否构成不正当竞争的重要原则。
本案中，“一正膏”与“唐老一正斋”所承载及体现的深厚地域文化特征和鲜明中华文化传统，即使在现代市场经济的环境下，仍然应当得到鼓励和发扬光大。因此，本着“尊重历史、照顾现实”的原则，鉴于一正集团公司、一正科技公司生产的“一正痛消”膏药等产品已经销售至江苏镇江地区，为了更好地保护“唐老一正斋”老字号的无形资产，传承其独特的产品与工艺，继承其所蕴含的优秀文化传统，同时也促进“一正”驰名商标的进一步发展，防止市场主体的混淆和冲突，双方当事人都应当各自诚实经营，各自规范使用其商品名称和商标，必要时可以附加标识加以区别，以较好平衡各方市场主体之间权利义务，促进企业规范经营，共同发展，保护消费者权益，维护市场正常的竞争秩序。
（江苏省高级人民法院　刘莉）