（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市奉贤区人民法院（2007）奉民三（民）初字第5137号。
二审判决书：上海市第一中级人民法院（2011）沪—中民—（民）终字第1008号。

2.案由：服务合同。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：陈某，男，1950年10月5日生，汉族，户籍地：上海市徐汇区，现住上海市奉贤区。
委托代理人：陈某1（系陈某之妻），女，1950年3月13日生，汉族，户籍地：上海市徐汇区，现住上海市奉贤区。
被告（上诉人）：上海采莲超市有限公司，住所地：上海市奉贤区南桥镇南奉公路8891号。
法定代表人：谢谋，职务：董事长。
委托代理人：赖某，该公司员工。
委托代理人：雷某，该公司员工。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市奉贤区人民法院。
合议庭组人员：审判长：唐军芳；代理审判员：乔栋、胡耀群。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李虎；代理审判员：洪可喜、沈卫兵。

6.审结时间
一审审结时间：2011年4月14日。
二审审结时间：2011年5月13日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
原告陈某诉称，2006年10月23日下午，原告夫妇乘坐被告提供的服务班车从易初莲花购物中心南奉店驶向西渡，在沿沪杭公路行驶至大同路过程中，因被告的司机王某刹车不慎，致原告头顶着地，身体多处受伤。后被急送至上海市奉贤区中心医院抢救治疗，经治疗，伤情虽有好转，但留下了严重的后遗症。现原告认为，王某系职务行为，被告为易初莲花购物中心南奉店的实际控制人，其提供服务班车系其服务场所的延伸，是商场经营活动中商业服务的延伸，根据《消费者权益保护法》第41条的规定，被告（经营者）提供服务造成原告（消费者）人身损害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用。故被告应对原告的人身损害承担赔偿责任。原告为维护其合法权益，故提起诉讼，请求判令：（1）被告赔偿原告医疗费人民币11 344.28元（自2006年12月3日起至2007年9月6日期间的医疗费用）、交通费1 480元、住院伙食补助费250元，合计13 074.28元；（2）伤残鉴定后，再补充鉴定费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、家属误工费、精神损害抚慰金等赔偿项目；（3）准许原告保留后续治疗费的赔偿请求权；（4）本案诉讼费由被告承担。

2.被告辩称
原告以其在接受被告提供的服务中受到人身侵害为由，以消费者的身份向其主张承担侵权赔偿责任，显然与事实不符。事实上，原告的人身伤害系交通事故造成，且根据交警部门认定，应由案外人叶建淮承担事故的全部责任，原告的损失应由直接侵权人叶建淮承担赔偿责任，被告在本次事故中没有过错，不应承担侵权赔偿责任，亦不承担补充赔偿责任，况且本次事故经交警部门调解，案外人叶建淮已和原告达成赔偿和解协议。综上，请求法院驳回原告的诉请。

（三）一审事实和证据
上海市奉贤区人民法院经审理查明：2006年10月23日15时5分许，案外人叶建淮驾驶苏Hxxxx3中货车沿沪杭公路（大同路）由南向北行驶时，不慎造成同方向由王某驾驶的沪Bxxxx3大客车（系易初莲花购物中心的服务班车）不慎刹车，致乘坐在该服务班车上的原告跌倒受伤，后被急送至上海市奉贤区中心医院诊治，经该院检查所见，原告后枕部见约2cm长的伤口，胸椎挤压痛、腰椎有压痛，骶椎压痛阴性，予头颅CT，胸、腰椎正侧位片，请骨科会诊，嘱其门诊随访；请外科会诊，予清创缝合。2006年10月26日，原告到该院骨科门诊查见：左后胸肋区压痛，活动受限，胸透（一），予以局封及口服药，于10月28日再次到骨科门诊检查所见：左侧多发性肋骨骨折伴血胸，请外科会诊后收入院予抗炎、止血对症治疗，于11月2日好转出院。出院后，原告于11月14日、11月25日、12月3日、12月12日继续在该院门诊随访；又于12月1 3日、12月16日至该院经胸椎、颈椎、腰椎CT所示：胸7、8锥体骨折可疑、颈5椎体骨折可疑等，于12月19日继续在该院外科治疗，骨科考虑颈5椎体骨折可能，建议作MRI检查；于12月13日、12月21日、12月26日经上海市第五人民医院作颈、胸、腰椎MRI示：颈、腰椎均“退行性改变”，胸椎“未见明显异常”。2007年1月5日，原告又至奉贤区中心医院作胸椎1—6椎体CT示“未见明显异常”；6月4日，原告因半年来出现全身散在红色丘疹就诊于江川路地段医院和第五人民医院，经诊断为“血管瘤痣”；10月15日，原告因头晕至上海市奉贤区中心医院神经内科就诊，经建议，转至上海市长征医院诊治；11月12日，经长征医院MRI示“颈椎椎体形态尚可，椎孔正常，嘱注意休息，避免过度活动”；于11月20日、11月27日先后至上海市中山医院作颈椎MRI示“颈椎退变，颈4—7椎间盘轻度膨隆，目前颈5椎体未见异常信号”，作头颅MRI示“脑实质未见异常，双侧上颌窦蝶窦囊肿”。2008年1月23日，原告因舌尖部直径4毫米大小节结到中山医院手术切除，术后病理诊断“（舌尖）鳞形细胞乳头状瘤”；3月25日至4月2日期间，原告因腹壁白线疝入住上海市第五人民医院在局麻下行腹壁白线疝修补术，术后病理“成熟脂肪组织，一侧纤维组织增生并透明变形及单层扁平上皮被覆”；在上述诊治期间，原告又多次前往上海市奉贤区中心医院、复旦大学附属中山医院、上海市第五人民医院、上海中医药大学附属曙光医院复诊。原告认为，其在被告处消费后乘坐被告提供的服务班车，因被告司机王某刹车不慎致其受到人身伤害，被告应按《消费者权益保护法》规定承担全部赔偿责任。原告为维护其合法权益，遂涉讼。嗣后，原告于2007年9月27日以其在上海市奉贤区中心医院诊治期间，该院存在漏诊过错行为为由，向本院提起诉讼，请求该院赔偿其精神损害抚慰金100 000元。本院经审查于当日予以立案受理。2008年4月2日，华东政法大学司法鉴定中心根据本院委托对原告的伤残等级及误工休息、护理、营养期限作出了鉴定，认为被鉴定人陈某因交通事故致伤后经多次检查，认定右第1肋及左7、8、9肋骨骨折伴左侧少量胸腔积液，颈4／5、5／6、6／7椎间盘轻度突出，胸7、8椎体骨折，胸9—11左侧横突骨折，胸11棘突骨折，分别评定八级伤残，肋骨骨折评定十级伤残；酌情给予治疗休息至本次鉴定前一日，营养90日，护理120日。故原告增加了如下诉讼请求：残疾赔偿金196 098.40元、营养费3 600元、护理费5 760元、误工费19 200元、精神损害抚慰金17 000元、伤残鉴定费1 300元、查档费40元，合计242 998.40元。2010年9月14日，原告又当庭增加了如下诉讼请求：后续医疗费6 495.44元（自2007年9月18日起至2008年7月25日期间的医疗费用）、交通费476元、住院伙食补助费360元、医疗事故鉴定费3 500元，合计10 831.44元。
另查明，（1）本院在审理原告诉上海市奉贤区中心医院医疗服务合同纠纷一案中，依法委托上海市卢湾区医学会组织鉴定上海市奉贤区中心医院对原告陈某的医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；被告的医疗行为与原告目前状况有无因果关系；明确是否属于医疗事故、事故等级及责任程度。该会于2010年6月24日出具了沪卢医鉴［2010］009号《医疗事故技术鉴定书》。专家分析意见为：1）患者（即本案原告）自2006年10月23日车祸受伤至同年12月19日前，医方（即本案被告）未作专科的详细检查，致使近2个月未能作出全面的确切诊断。2）2006年12月13日 El CT扫描示：胸9—11左侧横突骨折，胸11棘突骨折，胸7、8椎体可疑骨折；12月19日 El MRI证实颈4—5椎体骨质内异常信号，颈5水平脊髓变性。3）由于医方漏诊颈、胸椎多处骨折，未能及时作出相应的处理，2007年11月27日肌电图检查提示患者双侧颈8、胸10、腰神经损害。4）经医学会现场医学检查，患者损伤后目前恢复状况良好，无功能障碍。5）患者皮肤红疹等改变为皮肤老化的病理现象，目前皮肤检查也未发现干燥色素沉着等改变，故不能用X线等物理检查的创伤所致来解释。结论为本病例不属于医疗事故。（2）本案审理中，经本院多次释明后，原告坚持认为其在被告提供的服务班车内受伤，属客伤事故，不属交通事故，被告的行为已违反《消费者权益保护法》第四十一条的规定，应承担侵权赔偿责任，不要求也不同意依法追加案外人叶建淮作为本案共同被告，其坚决不向叶建淮提出任何诉讼主张。
上述事实有下列证据证明：
1.由原告提供的奉贤交警支队出具的交通事故处理书及情况说明、事故车辆照片；
2.门急诊病历、诊断报告、出院小结；
3.门急诊医药费专用收据、住院医药费专用收据、交通费发票；
4.华政法医［2008］残鉴字第758号《司法鉴定意见书》、沪卢医鉴［2010］009号《医疗事故技术鉴定书》。

（四）一审判案理由
本案的争议焦点为原告选择依《消费者权益保护法》第四十一条的规定，要求被告承担责任的诉由是否成立的问题。本院认为，被告为增加客户的消费人群，而提供接送客户的服务班车属于商业活动中的服务行为，为此，被告有义务确保服务过程中客户的人身和财产安全，由此，原、被告之间的服务关系成立。现本案原告因乘坐被告提供的服务班车并造成损害，属被告违约，应承担违约责任。被告认为，原告损害是交通事故造成的，属第三方责任，故其诉由不能成立的辩解，根据现有法律规定：因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求其承担违约或者依照其他法律要求其承担侵权责任。同时规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。故原告作为顾客可以向经营者追究责任，也可以向经营者和侵权人一并起诉。本案在交通事故人身损害赔偿与服务合同之间的两个法律关系中，现原告的诉由选择了服务合同中的违约之诉，要求由被告承担经营者的责任，不主张追究事故其他责任人的责任，属当事人的自主选择，于法不悖，本院应当予以支持。综上，本院对原告陈某要求被告上海采莲超市有限公司承担赔偿责任的主张予以支持。
对于原告具体损失中的医药费，本院根据医疗机构出具的医药费发票等收款凭证，结合出院小结、病历等相关证据确定；原告曾在（2007）奉民一（民）初字第5262号一案中认为上海市奉贤区中心医院滥用X光，造成其皮肤生长红痣、黑痣，舌尖长出乳头状瘤，腹壁下纤维组织增生并透明变性，对此，上海市卢湾区医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》中的分析意见第5条已作明确分析说明，而原告于2008年1月23日在复旦大学附属中山医院为切除（舌尖）鳞形细胞乳头状瘤支出的挂号费14元、手术费364.80元（不包括骨科用药190.78元）以及于2008年3月25日至4月2日期间，在上海市第五人民医院行腹壁白线疝修补术支出的费用1 441.74元（实际住院费用为2 159.51元，其中统筹支付682.27元，上海市总工会职工保障互助会给付35.50元），合计1 820.54元，显然与本次受伤事故无因果关系，对此应予扣除；经本院核对，原告的医药费损失为16 025.20元；原告称其在治疗中因医疗机构用X光检查造成其皮肤生长红痣、黑痣，舌尖长出鳞形细胞乳头状瘤、腹壁下纤维组织增生并透明变性，缺乏相应证据，本院不予采信。对住院伙食补助费，本院按20元／天的标准，期限参照上海市奉贤区中心医院的出院小结确定住院天数为6天计算（不包括原告因行腹壁白线疝修补术在上海市第五人民医院的住院天数）。对营养费、护理费，原告提出的营养费按40元／天、护理费按48元／天的标准，均在法律规定的范围内，本院予以支持，期限参照鉴定结论为营养期90天、护理期120天计算。对残疾赔偿金，原告按28 838元／年，以34%的伤残系数计算20年的主张，符合有关法律规定，本院予以支持。对误工费，系受害人本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益，原告为退休职工，其未能提供相关证据证明其因本次事故导致其实际收入减少的事实，故对该主张，本院难以支持。对精神损害抚慰金，因本案适用的基础法律关系为服务合同关系，原告的该主张缺乏法律依据，本院难以支持。对交通费，本院根据原告就医的情况酌情予以支持。对查档费，属原告的合理损失，本院凭据予以支持。对医疗事故鉴定费，系原告为证明其目前的病情与医方的医疗行为之间是否具有因果关系，医方在医疗行为中是否存在过错而支出的鉴定费用，该鉴定结论只是间接地证明了原告现有的伤情系交通事故造成，与本案无直接的因果关系，故本院不予支持。对后续治疗费，原告可待与本次受伤有关的费用实际发生后再予主张。

（五）一审定案结论
上海市奉贤区人民法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十一条、第一百二十二条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十一条的规定，判决如下：
“一、被告上海采莲超市有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告陈某医药费16 025.20元、住院伙食补助费120元、营养费3 600元、护理费5 760元、残疾赔偿金190 698.40元、交通费1 800元、查档费40元，合计218 043.60元。
二、驳回原告陈某的其余诉讼请求。”

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上海采莲超市以一审同样的理由提起上诉，称其不应承担赔偿责任。
陈某要求维持一审判决。

2.二审事实和证据
同一审。

3.二审判案理由
上海市第一中级人民法院认为：本案二审的争议焦点仍为一审中的争议焦点，即被上诉人选择《消费者权益保护法》要求上诉人承担违约责任是否成立的问题，对此原审法院已作详尽的分析阐述，本院予以认同，不再重复。但被上诉人在交警部门得到交通事故责任方叶建淮的600元款项，理应在本案赔偿款中予以扣除，但由于上诉人并未对此提出主张，鉴于民事案件不告不理的原则，本院对此不作处理。关于上诉人主张的被上诉人未能提供购物发票就不能以消费者身份提出违约之诉的问题，对此本院认为，被上诉人既然得以乘坐上诉人的免费班车，上诉人即负有将乘客安全送至目的地的义务，故本院对上诉人的这一主张不予支持。综上，原审法院所作的判决正确，上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院难予支持。

4.二审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案为一起典型的因搭乘超市免费班车发生交通事故案例，而原、被告对责任承担又存在重大分歧，此类案件的责任如何分担成为消费者无法回避的隐忧。本文对以下问题试作探讨：
1.请求权基础竞合的选择
请求权基础是指一方当事人得向他方当事人主张权利的法律规范。而请求权基础竞合，是指一个自然事实，符合多个法律构成要件，从而产生多个请求权的情形。
《合同法》第60条第1款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《消费者权益保护法》第41条则规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用……”原告在被告处购买商品并乘坐其服务班车，双方形成买卖与服务合同关系。现原告在接受服务过程中受到侵害，根据上述法律，其享有合同不当履行的损害赔偿请求权。而根据《民法通则》第98条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定，原告的生命健康权因被告与案外人叶建淮发生交通事故而受到侵害，故原告对被告和叶建淮又享有人身损害赔偿的请求权。可见，本案存在合同不当履行的损害赔偿请求权与人身损害赔偿请求权竞合的情况，在此情形下，《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”即权利人可以自由选择行使其中的一项请求权。本案原告陈某基于买卖合同关系提起违约之诉，要求被告采莲超市承担合同不当履行的损害赔偿责任合法合理，是其请求权选择的结果，法院应予支持。至于被告抗辩，其在交通事故中没有过错，原告的损害应由事故责任人叶建淮承担一节；法院认为，根据《合同法》相关规定，被告采莲超市在承担了违约责任后，可就交通事故的赔偿责任向案外人叶建淮另行追偿。
2.免费班车服务的行为定性
原告提起的是违约之诉，即认为被告在履行合同过程中存在违约行为，而原告损害发生在乘坐被告提供的免费班车过程中，因而对免费班车服务的行为定性即案件审理的另一关键。
买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案原告陈某到被告采莲超市购买商品，采莲超市依约交付商品，原告支付价款，至此合同似乎已经履行完毕。但是，《合同法》还规定合同双方除了履行主合同义务外，还要根据实际情况履行相应的附随义务。合同的附随义务是指，在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。本案中，被告采莲超市为提升自己商业竞争力、招揽更多客户，为超市的顾客提供免费的班车接送服务，该义务虽不是法律明文规定亦非当事人之间约定，但却属于超市基于交易习惯所自愿承担的一项合同附随义务。故法院认定，采莲超市免费班车系被告经营场所的合理延伸，被告提供免费班车服务是其商业经营活动的组成部分，现原告因乘坐班车致害说明被告未尽到保护顾客人身、财产安全的义务，故应该承担相应的违约赔偿责任。
3.责任竞合的辨析与精神损害赔偿的承担
请求权竞合并不意味着法律责任必然竞合。请求权竞合的选择主体是权利人，是指权利人有多个实现权利的依据；法律责任竞合的承担主体则是义务人，是指义务人可能因权利人的不同请求承担不同责任，但不能同时承担。一般认为，法律责任竞合要满足以下几个条件：数个法律责任的主体为同一主体、责任主体实施了一个行为、该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件、数个法律责任之间相互冲突。
本案被告因履行合同不当造成原告损失，应承担相应的违约责任。但是本案被告是否构成侵权，要不要对原告承担侵权责任则不无疑问。根据我国侵权责任法的基本原理，侵权责任的构成要件有四个：侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果之间的因果关系、主观过错。本案中，原告因超市免费班车紧急刹车而跌倒受伤，刹车属于侵权行为，跌倒受伤属于损害后果，刹车与跌倒之间存在因果关系，这都符合侵权责任的构成要件。然本案被告为避免两车相撞可能造成的更大损失而采取了紧急刹车的行为并无不妥，属紧急避险行为，主观上没有过错。这一点从交警对事故的认定：“案外人叶建淮负全责，被告在本起事故中无事故责任”可以得到证实。因此，从侵权的角度看，被告无须对原告的人身损害承担侵权责任，相应地，本案也就不存在违约责任与侵权责任竞合的问题。如果原告提起侵权之诉，则最后承担责任的是案外人叶建淮而不是被告。从本案的实际情况看，叶建淮的经济条件较差，即便原告胜诉也很难得到实际的赔偿。正是基于这样的考虑，原告坚持提起违约之诉，应该说原告的做法合情、合理，也合法。
本案还有一个问题值得探讨，即原告选择违约之诉后其主张的精神损害赔偿还能否得到支持?通说认为，违约责任只是一种财产性的补救措施，不包括精神损害赔偿。理由是：违约精神损害赔偿不符合合同法的可预见性原则，因为精神损害在订立合同时难以预见；且精神损害赔偿具有惩罚属性，不符合违约责任的补偿属性。因此，法院审理后，驳回了原告对精神损害赔偿的要求。那么，原告能否针对未获赔偿的精神损失另行提起一个侵权之诉?在目前立法机关和司法解释未对此作出明确改变的前提下，为保持法律适用的统一性，当事人若再就此事另行提起侵权之诉，法院宜根据一事不再理原则裁定不予受理。
（上海市奉贤区人民法院　林庆强　杨国志）