（一）首部

1.判决书字号：福建省厦门市同安区人民法院（2009）同民初字第3059号。

2.案由：民间借贷。

3.诉讼双方
原告：庄某。
委托代理人：邹宏、吴詹进，福建厦门天翼律师事务所律师。
被告：福建省泉州市建筑工程有限公司。
法定代表人：康某。
委托代理人：倪英富、郑维俨，福建中言律师事务所律师。
被告：郑某。
委托代理人：赵长明，福建旭丰律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省厦门市同安区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李强；审判员：陈水平；代理审判员：王辛。

6.审结时间：2011年6月28日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称
两被告为雄进（厦门）纤维有限公司厂房及配套措施的建设工程需要，于2008年8月13日向原告借款人民币80万元，双方签订了《借款合同》，两被告出具相应的借款借据。双方约定：借款方（被告）逾期还款的，应就逾期还款金额按每日万分之八支付逾期还款违约金，出借方因借款方的违约行为而追索欠款所发生的费用，包括律师费等，由借款方承担，双方还就发生争议时由出借方所在地人民法院管辖等内容予以明确约定。合同签订后，原告依约出借80万元给被告，但是被告以工程款项尚未结算为由予以推诿。原告认为，被告未按约定及时还款，已经构成违约，故庄某请求法院：（1）判令被告立即返还借款本金80万元及其逾期还款违约金197 120元（就逾期还款金额按每日万分之八计算，自2008年11月13日暂计至2009年9月17日，应计至实际付清款项之日止）。（2）判令原告支付的律师费25 428元由被告承担。（3）本案的诉讼费用由被告承担。

2.被告福建省泉州市建筑工程有限公司辩称
本案的借款与福建省泉州市建筑工程有限公司无关，印章是郑某私刻的，因此其不需要承担还款责任。

3.被告郑某辩称
其对庄某的诉讼请求没有意见。但是该笔借款都用于雄进公司的项目之中，而且福建省泉州市建筑工程有限公司是知道而且认可的，因此福建省泉州市建筑工程有限公司应当为此借款承担责任。

（三）事实和证据
福建省厦门市同安区人民法院经公开审理查明：2008年8月13日，郑某携一枚“福建省泉州市建筑工程有限公司”印章和一份内容为因公司经营需要，兹委托郑某先生对外签订借款合同，所借到的款项直接汇入郑某先生的个人账户。郑某与庄某签订了一份《借款合同》。借款合同上约定：“借款人（甲方）：郑某。借款人（甲方）：福建省泉州市建筑工程有限公司。法人代表：（代理人）郑某。出借人（乙方）：庄某……一、借款及用途：甲方因资金周转需要，向乙方借款人民币捌拾万圆整（800 000元）。二、借款期限及其发放方式：借款期限自2008年8月13日起至2008年11月12日止。乙方于本合同签署之日起三日内向甲方发放上述贷款。甲方应于收到乙方借款之日出具借据给乙方。三、利息：双方约定借款月利率2.5%。四、还款方式和时间：双方约定上述借款按以下方式清偿：甲方于每月12日前向乙方支付利息，借款到期之日结清全部借款息。五、关于甲乙双方借款之权利义务关系：（一）承诺与保证：甲方不可撤销地承诺将按约定的还款期限及时还本付息，严格履行还款义务；（二）损失赔偿：甲方若不能按时还款将无条件赔偿因此给乙方带来的一切经济损失，包括但不限于所有本金及利息，违约金、赔偿金等，并赔偿乙方向甲方及上述相关担保人实现债务的所有费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）；（三）违约责任：甲方若未能按时向乙方偿还借款，除赔偿上述经济损失外还应向乙方支付甲方未能按时还款数额的5%作为违约金……甲方：郑某（签名并加盖其私刻的‘福建省泉州市建筑工程有限公司’印章）。乙方：庄某。签订地点：福建厦门 2008年8月13日。”同日，郑某又出具了一份内容为“兹向庄某借入人民币捌拾万圆整（￥800 000元）借款期限叁个月，从2008年8月13日至2008年11月12日，若借款逾期，按借款金额每日万分之八支付违约金。此据借款人：郑某（签名并按捺手印）；借款人：福建省泉州市建筑工程有限公司。法人代表、代理人：郑某（签名并加盖其私刻的‘福建省泉州市建筑工程有限公司’印章）。借款日期：2008年8月13日……因本借款借据而产生的纠纷，由出借方住所地人民法院管辖”的借款借据交庄某收执。后庄某通过银行转账方式将744 000元汇入郑某账户，其余56 000元以现金的方式交付郑某。借款期限届满后，经庄某多次催讨，郑某均未归还任何本金及利息。庄某遂于2009年9月18日向本院提起诉讼，诉讼请求如上所述。庄某为此案件花费的律师费为25 428元。
审理中，被告福建省泉州市建筑工程有限公司认为庄某提供的借款合同、借款借据、委托书上的“福建省泉州市建筑工程有限公司”的章是私刻的，并不是其公司启用的公章，公司也没有向庄某借款。福建省泉州市建筑工程有限公司为证明其主张，欲向本院申请对庄某提供的借款合同、借款借据、委托书上加盖的“福建省泉州市建筑工程有限公司”印章的真实性进行鉴定，本院依照程序向被告发出限期提供送检材料的通知，福建省泉州市建筑工程有限公司在期限内又撤回鉴定申请。2009年10月13日，福建省泉州市建筑工程有限公司向公安机关控告，请求公安机关依法立案侦查，以追究郑某私刻其公司印章、诈骗他人钱财的刑事责任。后福建省泉州市建筑工程有限公司以其已经向公安机关报案、公安机关已经立案侦查为由，请求本院中止对案件的审理。本院于2009年11月24日依法作出（2009）同民初字第3059号民事裁定书，裁定中止审理。福建省泉州市鲤城区人民法院于2010年10月20日作出（2010）鲤刑初字第102号刑事判决书，认为郑某的行为已构成伪造公司印章罪，并依法判处郑某有期徒刑一年二个月。判决作出后，郑某向泉州市中级人民法院提出上诉，泉州市中级人民法院于2010年12月17日作出（2010）泉刑终字第876号刑事裁定书，驳回郑某的上诉，维持原判。2011年3月9日，因郑某涉嫌伪造公章一案已审理终结，故庄某向本院申请恢复本案的审理。
上述事实，有借款合同、借款借据、委托书、建设银行对账单、诉讼委托代理合约及律师费发票、（2010）鲤刑初字第102号刑事判决书、（2010）泉刑终字第876号刑事裁定书等证据以及双方当事人庭审陈述在案为凭，并经质证和本院审查，可以采信。
上述事实有下列证据证明：
1.借款合同及借款借据、委托书，共同证明2008年8月13日，郑某携一枚“福建省泉州市建筑工程有限公司”印章和一份内容为因公司经营需要，兹委托郑某先生对外签订借款合同，所借到的款项直接汇入郑某先生的个人账户。郑某与庄某签订了一份《借款合同》的事实以及借款数额、违约金的计算方式，管辖法院为出借方所在地法院，因追索债权发生的费用由借款人承担。
2.建设银行对账单，证明庄某通过银行转账方式将744 000元汇入郑某账户。
3.诉讼委托代理合约及律师费发票，证明原告为此支付律师费25 428元。
4.（2010）鲤刑初字第102号刑事判决书、（2010）泉刑终字第876号刑事裁定书，证明福建省泉州市鲤城区人民法院于2010年10月20日作出（2010）鲤刑初字第102号刑事判决书，认为郑某的行为已构成伪造公司印章罪，并依法判处郑某有期徒刑一年二个月。判决作出后，郑某向泉州市中级人民法院提出上诉，泉州市中级人民法院于2010年12月17日作出（2010）泉刑终字第876号刑事裁定书，驳回郑某的上诉，维持原判。

（四）判案理由
福建省厦门市同安区人民法院根据上述事实和证据认为：本案各方当事人争议的焦点是：被告福建省泉州市建筑工程有限公司是否应当对本案借款承担责任，即郑某的行为是否构成表见代理。本院认为，《中华人民共和国合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理行为强调相对人的合理注意义务，并强调相对人负有举证责任。本案中，郑某所持有的“福建省泉州市建筑工程有限公司”的公章已经生效刑事判决书确认为伪造，仅凭一份委托书和印章就认定郑某可以代表福建省泉州市建筑工程有限公司对外从事借款的活动，主张郑某构成表见代理是缺乏依据的。首先，从庄某提供的委托书的内容上看，该委托书上并未明确郑某在福建省泉州市建筑工程有限公司中所任的职务，庄某在借款行为发生前，没有尽到审慎义务，未向福建省泉州市建筑工程有限公司对郑某的身份加以核实。即使庄某事先知道郑某与福建省泉州市建筑工程有限公司存在挂靠关系，负责雄进（厦门）纤维有限公司项目，但对涉及公司借款尤其是巨额借款等涉及公司重大利益的事项，应有福建省泉州市建筑工程有限公司明确的授权或者追认，而事后福建省泉州市建筑工程有限公司并未追认郑某的借款行为。其次，从借款的交付对象上看，该款项直接由庄某交付郑某本人违背了庄某应有的注意义务。作为借款人，庄某如果善意认为郑某向其借款系郑某代理福建省泉州市建筑工程有限公司为雄进（厦门）纤维有限公司项目向其借款，也应当通过转账的方式向雄进工程项目部或福建省泉州市建筑工程有限公司支付借款，而非将借款通过转账的方式向郑某的私人账户支付。再次，从借款用途分析。借款合同上明确载明借款原因为资金周转需要，亦即补足流动资金的不足，而资金流向是不确定的，且郑某并未提供该借款用于雄进（厦门）纤维有限公司项目的证据，福建省泉州市建筑工程有限公司又对郑某所述的该笔款项的借款用途予以否认，故本案不能以借款用途印证福建省泉州市建筑工程有限公司是资金的使用人。综上，本案客观上未形成郑某具有代理权的表象，庄某将如此巨额的资金直接交付郑某个人，而未向福建省泉州市建筑工程有限公司予以核实，有悖交易习惯。作为交易相对人，庄某不能证明其属于善意且无过失，并尽到合理注意义务。因此，庄某主张郑某的借款行为构成表见代理，缺乏事实和法律依据，不能成立。福建省泉州市建筑工程有限公司在本案中未与庄某形成借款的合意，也没有实际款项的支付，因而福建省泉州市建筑工程有限公司依法不应当承担责任。故庄某主张福建省泉州市建筑工程有限公司偿还其800 000元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。郑某作为实际借款人，应承担该笔债务的清偿责任。故庄某请求郑某归还800 000元借款的诉讼请求，依法应予支持。关于违约金的计算问题，因庄某与郑某约定逾期还款应按每日万分之八支付逾期还款违约金，超过了中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍，对未超过中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍的违约金本院予以支持。此外，郑某与庄某在借款合同中明确约定，如郑某不能按期偿还债务，应赔偿庄某实现债权的所有费用，其中包括律师费。而庄某为此案件花费的律师为25 428元，根据双方的约定，郑某应当支付该笔费用。

（五）定案结论
福建省厦门市同安区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款判决如下：
“一、被告郑某应于本判决生效之日起10日内偿还原告庄某借款人民币800 000元及违约金（违约金自2008年11月13日起算至实际还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算）；
二、被告郑某应于本判决生效之日起10日内偿还原告庄某律师费损失25 428元；
三、驳回原告庄某的其他诉讼请求。”
判决作出后，双方当事人均未上诉。

（六）解说
代理行为客观上存在足以使相对人相信其有代理权，且相对人主观上为善意且无过失，由此产生的法律效果依法归于被代理人承担的代理，谓之表见代理制度。该制度乃民商法上的重要制度，它标志着代理制度的成熟与完善，其设立初衷在于保护善意第三人的合法利益，维护交易的安全和鼓励交易，最初源于19世纪初的德国民法典，后在世界范围内被广泛运用。
一种制度作为一种行为规则，会对社会产生一定的积极影响，表见代理制度也不例外。其虽能够最大限度地实现社会公平，提高交易的效率，但表见代理一旦成立，就会导致代理结果归被代理人承担，因此，认定是否构成表见代理不能仅仅考察推定代理权存在的客观表象。若只关注相对人的意志和利益，而忽略被代理人的意志和利益，便会导致表见代理的适用范围被恣意地扩大甚至滥用，反而与该制度所追求的公平价值目标相背离，最终可能导致被代理人陷入债务泥潭，无法自拔。这对被代理人而言，是极其不公平的。因此，表见代理制度在适用中如何坚持“宽严适度”的原则，已成为考验裁判者法律智慧的技术问题。
本案原告就是以《合同法》第49条为由，主张被告郑某的借款行为构成表见代理，代理结果归被告福建省泉州市建筑工程有限公司，即被告福建省泉州市建筑工程有限公司应当对本案借款承担责任。值得注意的是，作为表见代理制度相对人的原告，应就自己已尽到合理的谨慎审查的原则与注意义务承担举证责任，否则，应自行承担相应的法律后果。因此，判断原告是否尽到合理审慎的管理人义务，成为法院审理此案的关键。那么，如何判断原告是否已尽到合理的谨慎审查的原则与注意义务?
笔者以为，认定原告是否已经尽到合理的谨慎审查的原则与注意义务，应当结合具体交易中的标的物性质、金额大小、交易用途、标的物交付、交易习惯等因素进行综合判断。这也符合最高人民法院从严认定表见代理行为的精神实质。2009年7月7日，最高人民法院发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发［2009］40号），该指导意见第13条明确规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”该《指导意见》第14条同时规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”
具体而言，本案原告主张构成表见代理的交易是金额高达人民币800 000元的民间借贷，这不仅是一种经济现象，更是一种法律现象。从法律性质上看，民间借贷是通过出借人与借款人订立合约形成的一种民事法律行为，民间借贷关系的成立前提是出借人将属于个人所有或支配的货币、其他有价证券交付给借款人。原告主张被告郑某的借款行为构成表见代理，代理结果应归被告福建省泉州市建筑工程有限公司承担，对此，应结合原告提供的证据，综合考察其是否尽到谨慎审查的原则与注意义务：
1.借款合同订立过程
本案借款合同订立过程中郑某所携的委托书，并未明确郑某在福建省泉州市建筑工程有限公司中所任的职务，庄某在借款行为发生前，没有尽到审慎义务，未向福建省泉州市建筑工程有限公司对郑某的身份加以核实。即使庄某事先知道郑某与福建省泉州市建筑工程有限公司存在挂靠关系，负责雄进（厦门）纤维有限公司项目，但对涉及公司借款尤其是巨额借款等涉及公司重大利益的事项，应有福建省泉州市建筑工程有限公司明确的授权或者追认，而事后福建省泉州市建筑工程有限公司并未追认郑某的借款行为。
2.货币的实际交付情况
从借款的交付对象上看，该款项直接由庄某交付郑某本人违背了庄某应有的注意义务。作为出借人，庄某如果善意认为郑某向其借款系郑某代理福建省泉州市建筑工程有限公司为雄进（厦门）纤维有限公司项目向其借款，也应当通过银行转账、票据或现金解款等方式交付至福建省泉州市建筑工程有限公司的账户，而非将借款通过转账的方式向郑某的私人账户支付。
3.借款用途
借款合同上明确载明借款用途为资金周转需要，亦即补足流动资金的不足，而资金流向是不确定的，且郑某并未提供该借款用于雄进（厦门）纤维有限公司项目的证据，福建省泉州市建筑工程有限公司又对郑某所述的该笔款项的借款用途予以否认，故本案不能以借款用途印证福建省泉州市建筑工程有限公司是借款资金的使用人。
就现有证据而言，无论是在借款合同的订立过程中、借款的实际交付，还是在借款用途的审查方面，均无法体现原告庄某作为出借巨款者所应具备的谨慎审查原则和注意义务，作为表见代理制度的相对人，庄某存在明显疏忽，丝毫未尽合理的审查义务，只能说是对郑某的个人行为产生了错误的认识和判断，不构成表见代理。
值得欣慰的是，法院在该案的处理过程中，对表见代理制度并非简单而盲目地适用，法院也不仅仅考察代理权存在的客观表象，还从借款合同订立、借款用途、借款实际交付等问题上对原告的合理注意义务进行综合考察权衡，最终作出了公平的判决。
（福建省厦门市同安区人民法院　王辛　洪佩兰）