（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院（2011）霍垦民初字第59号。
二审判决书：新疆生产建设兵团农四师中级人民法院（2011）农四民终字第50号。

2.案由：健康权、身体权纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：于某，女，1988年12月20日生，汉族，农四师医药药材公司霍尔果斯六十二团好又多健康药房职工，住六十二团团部。
委托代理人（一、二审）：任明晓，新疆众合律师事务所律师。
委托代理人（二审）：潘龙，新疆众合律师事务所律师。
被告（被上诉人）：谢某，男，1991年7月22日生，汉族，新疆昌吉职业技术学院学生，住农四师六十二团十二连。
委托代理人（一、二审）：刘某（谢某之母），女，1965年7月30日生，汉族，农四师六十二团十二连职工，住该连。
委托代理人（一、二审）：彭保卫，新疆同济律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：范海波；审判员：陈玉琼、王战斌。
二审法院：新疆生产建设兵团农四师中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王成军；审判员：吐拉江·买卖提明、张建立。

6.审结时间
一审审结时间：2011年5月3日。
二审审结时间：2011年8月20日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
原告于某诉称
2010年4月，于某与谢某相识恋爱。在谈恋爱期间，谢某向于某索要1 500元，还多次与于某发生性关系。2010年8月，于某感觉身体不适，被家人送往农四师医院就诊。经医院检查为宫外孕，医院遂为于某做了左侧输卵管切除手术。后经鉴定，于某的伤残等级为十级。因谢某的行为侵犯了于某的生命健康权和财产权，故诉至法院，要求谢某赔偿其医疗费4 417.64元、误工费2 910.8元、住院伙食补助费200元、护理费572元、营养费200元、交通费496元、精神损害抚慰金30 000元、鉴定费630元、残疾赔偿金25 858元，合计65 284.44元；返还现金1 500元。
被告谢某辩称
双方在谈恋爱期间自愿发生性行为，不构成侵权，法院应驳回于某的诉讼请求。理由如下：（1）双方发生的非婚性行为是非法的，违反了婚姻法律规范和伦理道德，而法律只保护合法的行为，于某要求谢某赔偿各项损失，无合法依据；（2）双方发生性行为，与于某宫外孕之间没有必然的因果关系，且谢某主观上并无过错；（3）于某比谢某大三岁，双方每次发生性关系，都是于某主动约请谢某，于某对损害结果的发生存在过错，其损害结果应当由于某自行承担。

2.一审事实和证据
霍城垦区法院经不公开开庭审理查明，2010年4月至同年8月，原告于某与被告谢某建立了恋爱关系。期间，于某与谢某多次发生性关系。2010年8月17日，于某身感不适，经六十二团医院初步诊断为宫外孕。当日，于某被送往农四师医院住院治疗，经该院诊断为左侧输卵管妊娠。2010年8月18日，农四师医院为于某行左侧输卵管切除手术，2010年8月24日，于某出院。于某住院治疗7天，医嘱全休一个月。经鉴定，于某的伤残等级为十级。于某的各项损失为：医疗费4 067.64元、住院伙食补助费175元、误工费2 837.9元、护理费419.51元、营养费70元、残疾赔偿金15 336元、鉴定费630元、交通费496元。
认定上述事实的证据有双方当事人的当庭陈述，霍城垦区公安局给于某作的询问笔录，六十二团医院门诊统一票据，农四师医院疾病诊断证明书、出院记录、出院证、住院费用结算统一票据，农四师医药药材公司好又多健康药房的证明，新疆中业司法鉴定所法医临床学鉴定意见书、鉴定费，六十二团医院收据，交通费票据，双方当事人之间的通话记录单、短信信息清单，于某书写的信件，证人张亚杰、袁鹏的证人证言。以上证据经当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，且与本案相关联，本院予以认定。于某提供的证人李丹的证人证言，其证明内容不具体、不明确，缺乏客观真实性，本院不予认定。

3.一审判案理由
霍城垦区人民法院认为，公民进行民事活动应当尊重社会公德。本案中，原、被告在恋爱期间发生非婚性行为，有悖公序良俗和社会公德。原告因左侧输卵管切除，造成十级伤残，客观上给其身心造成痛苦并在经济上也造成了一定的损失，但原、被告均系完全民事行为能力人，明知婚前性行为会导致怀孕的结果，却放任此结果的发生，造成原告左侧输卵管切除的损害结果，为此，原、被告主观上均存在过错。因此，原告主张被告承担民事赔偿责任的请求，本院部分予以支持。结合本案的具体情况，被告承担50%的责任，原告承担50%的责任较为适宜。原告要求被告赔偿精神损害抚慰金30 000元，因被告的行为并没有给原告造成严重后果，原告要求被告赔偿精神损害抚慰金，不符合法律规定。原告主张被告返还索要的现金1 500元，因被告对此不予认可，而原告又未提供相应的证据予以证实，故应当承担举证不能的不利后果。

4.一审定案结论
霍城垦区人民法院根据以上事实及理由，依照《中华人民共和国民法通则》第七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，以及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，于2011年4月28日判决如下：
（1）被告谢某赔偿原告于某医疗费4 067.64元、住院伙食补助费175元、误工费2 837.9元、护理费419.51元、营养费70元、残疾赔偿金15 336元、鉴定费630元、交通费496元，合计24 032.05元的50%，即12 016.03元，于本判决生效后15日内付清；
（2）驳回原告于某的其他诉讼请求。

（三）二审诉辩主张
上诉人于某不服原审判决，向本院上诉称，原审判定的赔偿数额不正确。于某在农四师医药公司上班，而不是农牧团场的职工，原审按照团场农牧工的标准认定残疾赔偿金，明显错误；原审在伙食补助费、营养费、误工费、护理费、医疗费的计算上，也出现了同样的错误。原审认定于某与谢某各承担一半的责任，明显不当。因双方发生性行为之后，身体受到伤害的是于某，而不是谢某，谢某应当承担主要责任。原审不予支持精神损害抚慰金也明显错误。因于某失去了女性特有的器官，有可能面临终身不育的严重后果，处于对女性和弱势群体的保护，法院也应当支持精神损害抚慰金。请求二审撤销原判，按照“2∶8”的比例，判决谢某赔偿于某各项损失58 227.55元。
被上诉人谢某答辩称，上诉人于某居住在团场，原审按照团场农牧工的标准认定残疾赔偿金是正确的，原审对于其他相关费用的计算也并无不当。本案从公安机关的案卷材料、医院的病历资料以及双方当事人之间的通话记录和短信内容等来看，于某在与谢某认识前已经有三年以上的性生活史，而且在双方交往的四个月中，每次发生性行为都是基于于某的主动邀请。如果严格地进行责任划分，于某至少应当承担80%以上的责任。二审应当驳回于某的上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据
农四师中级人民法院经不公开开庭审理查明，除原审认定于某住院伙食补助费175元、误工费2 837.9元、护理费419.51元、营养费70元、残疾赔偿金15336元，不予确认外，其余事实，均予以确认。
以上事实，有下列证据予以证实：
1.霍城垦区公安局对于某、谢某制作的询问笔录，于某与谢某之间的通话记录单、短信信息清单，于某书写的信件，证人张亚杰、袁鹏的证言，证实2010年4月至同年8月，于某与谢某之间系恋爱关系，在此期间，双方多次自愿发生性行为。
2.六十二团医院门诊统一票据，农四师医院病历首页、疾病诊断证明书、出院记录、出院证、住院费用结算统一票据，证实农四师医院因于某宫外孕，为其行左侧输卵管切除手术，以及于某为此支出的相关医疗费用。
3.新疆中业司法鉴定所新中业司鉴字第761号鉴定意见书、鉴定费票据，证实于某因宫外孕，行左侧输卵管切除手术，造成10级伤残，以及所支出的鉴定费用。
4.交通费票据，证实于某因住院治疗及协商解决纠纷事宜所支出的交通费用。
以上证据来源合法，内容客观真实，且与本案相关联，本院予以确认。

（五）二审判案理由
农四师中级人民法院认为，构成侵权须具备行为的违法性、行为人主观上有过错、损害事实，以及违法行为与损害事实之间具有因果关系四个要件。本案中，于某与谢某系完全民事行为能力人，双方在恋爱期间自愿发生性行为，虽然在社会上不予提倡，但是又并非我国法律所明确禁止，于某以谢某的行为构成侵权为由，要求谢某为此承担侵权责任，依法不予支持。原审将谢某的行为认定为侵权行为，并依照侵权责任的赔偿标准，判令谢某承担一定数量的赔偿责任，明显不当。对此，本院予以纠正。
然而，谢某的行为虽然没有构成侵权，但是双方发生性行为之后，毕竟导致于某左侧输卵管妊娠，从而造成于某左侧输卵管切除和10级伤残的后果。从公平的原则出发，谢某应当对于某的伤残后果给予适当的补偿。原审依照侵权责任的赔偿标准判令谢某赔偿12 016.03元，加重了谢某的责任，超出了谢某作为一名在校学生的经济偿付能力，但其并未就此提出上诉，而且在二审诉讼中还明确表示对原审判决的数额予以认可，并希望二审予以维持。为此，谢某应当按照原审判决的数额给予于某补偿为妥。综上，原审适用法律错误，本院予以改判。

（六）二审定案结论
农四师中级人民法院根据以上事实及理由，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，于2011年8月18日判决如下：
1.撤销新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院（2011）霍垦民初字第59号民事判决第一项；
2.被上诉人谢某补偿上诉人于某各项损失12 016.03元，于本判决书送达后3个月内一次性付清；
3.维持新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院（2011）霍垦民初字第59号民事判决第二项。

（七）解说
男女双方在恋爱期间自愿发生性行为，嗣后导致女方伤残，男方的行为是否应当认定为侵权行为，是本案得以正确裁判的关键。而男方的行为在不构成侵权行为的情况下，按照公平的原则，又应当如何正确理解和把握“损害”的含义，进而根据“损害”的大小，公正地在当事人双方之间进行损失“分担”，则是审判实践中另外一个需要特别关注的问题。本案具有一定的特殊性，但其所反映的问题却在社会中又带有普遍性和示范性，值得在审判实践中引起重视。
1.具有完全民事行为能力的男女双方在恋爱期间自愿发生性行为，任何一方均不对另一方构成侵权。不论是《侵权责任法》颁布实施之前还是在其颁布实施之后，民法学理论通说认为，构成一般侵权行为应当符合以下四个要件：一是行为人主观上存在过错；二是行为具有违法性；三是要有损害后果；四是违法行为与损害后果之间具有因果关系。本案中，谢某与于某相互恋爱并发生性行为时，谢某已年近19周岁，于某也已年近22周岁。作为完全民事行为能力人，谢某与于某完全拥有谈恋爱的权利和自由，与此同时，也完全能够遇见到因恋爱、发生性行为所产生的任何后果。双方在恋爱期间自愿发生的性行为，虽然在我国当下社会不予以提倡，但是又并非我国法律所明确禁止，于某以谢某与其发生性行为，造成其左侧输卵管切除、十级伤残的损害后果，构成侵权为由，要求谢某承担侵权损害赔偿责任，法院依法应当不予支持。一审法院将谢某与于某恋爱期间发生的性行为认定为侵权行为，并依照侵权责任的赔偿标准，判令谢某承担一定数量的赔偿责任，明显不当。二审法院予以改判是正确的。
2.“过错”的边界大小一定程度上决定侵权责任的范围，而“违法性”含义的理解与把握很大程度上又影响侵权责任的认定。按照一审法院的判决理由，谢某与于某因非婚性行为，违反了公序良俗和社会公德，所以存在过错，故应当承担侵权责任。这一推论，至少在“过错”与“违反性”两个要件的理解与认定上，存在很大的疑问。对于“过错”的判断标准，民法学理论认为，应当结合主观与客观两个方面来进行把握。可以用主观标准确定过错的，则无须运用客观标准，如某人故意伤害他人身体、故意毁坏他人名誉，均可由主观标准认定行为人具有过错。当无法用主观标准确定“过错”的场合，则用客观标准来认定，如高楼窗台上放置花盆，大风吹落花盆砸伤路人。此时，难言行为人具有主观上的“过错”，但从一般人的注意程度看，只要行为人尽到轻微的注意即可预见该种情形，但其未注意，即为有“过错”。过错分为故意与过失两种形态。若行为人对特定的或可以特定的损害结果的发生是明确知道的，并且意图追求此种损害后果的发生，即为故意。若行为人对于特定的或可以特定的损害结果的发生应当预见并且具有预见的可能，只是由于意思集中的欠缺，导致违反了该注意义务而没有预见，即为过失。而本案中，谢某与于某在恋爱期间自愿发生性行为之时，任何一方均不可能明知于某发生“左侧输卵管”切除的损害后果，也更不可能有追求这一后果发生的意图，故不存在主观方面上的故意。同时，按照一个普通人的判断标准，男女双方发生性行为之时，任何一方也都不可能预见到会产生“左侧输卵管”切除的损害后果，故任何一方也都不可能存在主观上的过失。不论从主观标准还是客观标准判断，本案均不可能推断出谢某存在“过错”。一审法院超出侵权行为构成要件中“过错”的“边界”，将公序良俗、社会公德等亦纳入“过错”的范畴，扩大了侵权行为责任的范围；同时，一审法院将公序良俗、社会公德等视为法律，以违反公序良俗、社会公德来作为判断“违法性”构成要件的依据，从而又进一步扩大了“法律”的含义，进而最终将双方恋爱期间自愿发生的性行为错误地认定为侵权行为。
3.在不构成侵权的前提下，从公平原则出发，结合双方各自的经济状况、损失大小、真实意愿等，判令赔偿义务人分担一定数额的损失。《侵权责任法》第6条、第7条分别规定了过错责任原则和无过错责任原则，在归责原则方面，我国采用了二元论的观点。本案中，谢某主观上无过错，行为亦无违法，不具有可归责性，并未对于某构成侵权。然而，谢某与于某发生性行为之后，毕竟导致于某“左侧输卵管”切除以及10级伤残的损害后果，从诚信、互助、济困的社会公平的观念出发，人民法院也应当在谢某和于某之间进行合理地损失分配。在损害赔偿数额的分担上，应当注意两个方面的问题：一是正确理解和把握“损害”的含义，二是如何公正地进行“分担”。第一个问题涉及受害人的损失数额，而第二个问题涉及“分担”的比例。对于“损害”，按照民法学理论，仅指财产性损害，这主要是因为财产性损害相对客观，当事人之间争议较小；财产性损害的赔偿或补偿主要为金钱给付，而非财产性损害的赔偿或补偿除了金钱给付外还包括赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等，无法真正做到“分担”。对于“分担”，一定要明确，《民法通则》第132条以及《侵权责任法》第24条的规定，是为了平衡当事人之间的财产关系，而将财产损失在当事人之间进行合理分配，分配后的结果就是由具备更好财产状况的当事人承担更多的损失，甚至全部损失，这不仅符合社会公众认同的传统美德，而且有利于和谐稳定社会关系的构建。本案中，谢某与于某发生性行为时仅为高三在校学生，其本无任何经济收入可言；而于某则为国有药材公司职工，有相对稳定的经济收入。基于此，人民法院本应当判令于某分担更多的损失，甚至全部的损失。然而，一审法院根据侵权责任的赔偿标准判令谢某赔偿12 016.03元，明显加重了谢某的责任，超出了谢某作为一名在校学生的经济偿付能力，但其并未就此提出上诉，而且在二审诉讼中还明确表示对一审法院的判决数额予以认可，并希望二审法院予以维持。二审法院根据公平原则，并结合双方当事人的经济状况、损失大小、谢某本人的意愿，按照一审法院判决的数额给予于某补偿，是符合我国法律规定的。
（新疆生产建设兵团农四师中级人民法院　王成军）