1.判决书字号
一审判决书：福建省厦门市翔安区人民法院（2010）翔民初字第810号。
二审判决书：福建省厦门市中级人民法院（2011）厦民终字第2740号。

2.案由：建设工程分包合同。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：黄某，男，1972年2月14日出生，汉族，住重庆市长寿区。
一审委托代理人：胡晓勇、简斯林，福建厦门今朝律师事务所律师。
二审委托代理人：赵曦、陈姗姗，福建衡兴明业律师事务所律师。
被告（被上诉人）：重庆市渝万建设集团有限公司（下称“渝万公司”），住所地：重庆市万州区王牌路398号。
法定代表人：刘某，总经理。
一审委托代理人：张旭东、李少红，厦门志远律师事务所律师。
二审委托代理人：张旭东，厦门志远律师事务所律师。
被告（被上诉人）：厦门翔安新区发展有限公司（下称“新区公司”），住所地：厦门翔安区马巷镇郑坂东一里2号之一5楼。
法定代表人：李某，董事长。
一审委托代理人：庄雪青、徐磊明，系公司职员。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市翔安区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴建国；审判员：陈魁伟；代理审判员：张春雷。
二审法院：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈朝阳；代理审判员：洪德琨、章毅。

6.审结时间
一审审结时间：2011年8月17日（经院长批准依法延长审限）。
二审审结时间：2011年11月4日。

1.一审诉辩主张
（1）原告黄某诉称
2007年3月8日，其与被告渝万公司签订了一份《泥水工程承包合同》，约定由黄广'普承包渝万公司的翔安区马巷镇郑板村“金包银”工程D1-5＃、H1-2＃楼的泥水工程项目（该项目的建设单位是被告新区公司），并在合同中对工程地点、承包方式、承包计算方法、承包内容、承包价格、结算及付款方式以及其他双方的权利义务作出了详尽的约定。另双方还签订了《泥水班补充协议》，对合同项下的细分工程项目的单价等也作出了补充约定，黄某按约向渝万公司支付了工程保证金100 000元（币种为人民币，下同）。其中，于协议第7条第4款约定“待砼浇筑封顶后返还保证金5万元，七栋主体全部封顶后返还余下保证金5万元”；于协议第7条第2款约定“工程完工工人退场支付至合同价款90%，工程竣工验收三个月支付至合同价款的97%，剩余的3%作为保修金，保修金不计利息；保修期按国家标准规定，期满后质量合格一次性付清”。在黄某按约进行施工的过程中，双方有对部分工程款进行结算，工程于2008年3月1日完工，直至2009年4月30日渝万公司才对黄某的总工程款进行了结算，为1 391 364元，另2007年1—2月份增加工程量（计工程款7 670元），合计1 399 034元，黄某至今实收工程款为1 178 614元，余款220 420元渝万公司至今不予支付，保证金100 000元至今未予返还。黄某认为，其按约完成了全部的讼争工程的泥水项目，根据工程量结算，渝万公司没有按约支付工程款，应承担相应的付款义务，其迟延付款的行为给黄某造成的损失应予以赔偿，黄某请求按照同期银行贷款利率计算有充分的事实和法律依据，新区公司作为发包人，应当承担连带清偿责任。据此，黄某请求判令：1）渝万公司、新区公司立即向黄某支付拖欠款项320 420元以及逾期支付的赔偿金（按银行同期贷款利率“年利率7.56”计算，自2008年3月1日起计算至实际付清之日止，暂计至2010年5月15日为53 624元），暂合计为374 044元；2）本案的诉讼费用由渝万公司、新区公司承担。
（2）被告渝万公司辩称
1）本案所涉工程系发包给陈某施工。2008年渝万公司已经和陈某进行了结算，渝万公司已经支付了履约保证金，并支付了工程款。2）渝万公司未将工程发包给原告黄某，黄某提供的合同上的技术专用章不是渝万公司所有。
（3）被告新区公司辩称
1）其与原告黄某不存在直接的工程承包关系，黄某是渝万公司的分包人。2）黄某要求支付工程款应由渝万公司负责支付，根据合同相对性原理，黄某要求工程款的债务人为渝万公司。3）新区公司已经支付了郑板村“金包银”工程D1-5＃、H1-2＃楼的泥水工程95%的工程款，实际上比工程决算价还多付了200 000元，不存在拖欠工程款的问题，所以新区公司不应承担连带责任和先行支付的义务。综上，新区公司不是本案的适格被告，请求驳回黄某的诉讼请求。

2.一审事实和证据
厦门市翔安区人民法院经公开审理查明：2006年11月13日，新区公司与渝万公司签订建设工程施工合同（编号XAXP-EB-SG-05），约定新区公司将郑坂自然村“金包银”D1-5、H1-2号楼的土建、安装工程发包给渝万公司，工程中标价为16 021 800元。2007年3月8日，原告黄某与作为甲方的“渝万公司”签订一份泥水工程承包合同，约定由黄某承包翔安区马巷镇郑坂村“金包银”工程D1-5＃、Hl-2＃楼的全部渝万公司主合同清单和设计施工图纸的泥水施工内容，承包形式为包工不包料（井架除外）、其他工具小型机具由黄某自理，单价按设计建筑面积78元／m2包干，并约定黄某自愿向甲方交纳保证金100 000元；同时，合同对结算及付款方式、双方职责、成本控制等方面进行了约定。该份合同甲方落款处的签名为“陈某”，并加盖了有“重庆市渝万建设集团有限公司厦门分公司项目部技术专用章”字样的印章。同日，黄某又与作为甲方的“重庆市渝万建设集团有限公司郑坂村‘金包银’工程项目部”签订了泥水班补充协议，对泥水工程承包合同中第7条关于结算及付款方式条款进行了调整。该补充协议甲方落款处的签名亦为“陈某”，亦加盖有“重庆市渝万建设集团有限公司厦门分公司项目部技术专用章”字样的印章。2008年12月，D1-5＃、H1-2＃楼工程通过竣工验收，被评定工程质量等级为合格。2009年4月9日，厦门市翔安区财政审核中心作出郑坂金包银D1-5＃、H1-2＃楼工程决算审核通知书，确定该工程审核决算数为15 237 000元。
另查明，在审理过程中，本院认为陈某与本案可能具有利害关系，并向双方当事人进行了释明，黄某、渝万公司和新区公司均表示不申请追加陈某作为本案共同被告，如法院依职权追加后采用其他方式无法送达的，亦不予缴纳公告费。
上述事实有下列证据证明：
（1）泥水工程承包合同及泥水班补充协议，证明黄某所持有的合同上加盖项目部技术专用章和署名为“陈某”的内容。
（2）郑坂“金包银”D1-5＃、H1-2＃楼工程决算审核通知书，证明上述工程经厦门市翔安区财政审核中心审核决算为15 237 000元。
（3）郑坂自然村“金包银”D1-5＃、H1-2＃楼建设工程施工合同，证明新区公司与渝万公司之间的建设工程施工合同关系。
（4）厦门市建设工程竣工验收报告，证明上述工程已经竣工验收合格。

3.一审判案理由
厦门市翔安区人民法院根据上述事实和证据认为：根据庭审中双方诉辩及举证、质证情况，双方当事人争议的焦点为原告黄某与被告渝万公司之间是否存在泥水工程承包合同关系。本院予以分析认定如下：
黄某主张其与渝万公司签订了泥水工程承包合同；渝万公司辩称讼争工程系发包给陈某施工，并已与陈某进行了结算，该工程并未发包给黄某，黄某提供的泥水工程施工合同及补充协议上加盖的技术专用章并非渝万公司所有。根据黄某提供的泥水工程承包合同，虽然渝万公司以发包方的地位出现在合同中，但在落款中的签字为“陈某”，且加盖的印章亦为“重庆市渝万建设集团有限公司厦门分公司项目部技术专用章”。厦门市翔安区人民法院认为，一方面，技术专用章的用途并非用于签订合同，且黄某未能证明“重庆市渝万建设集团有限公司厦门分公司项目部技术专用章”系渝万公司所有或使用；另一方面，黄某亦未能证明陈某系渝万公司员工或具有渝万公司对外签订合同的授权，且经法院告知后，未在指定期限内对9月份泥水班组（人工）费用结算表中“陈元健”的笔迹申请鉴定，故应承担举证不能的责任。综上所述，本院认为黄某关于其与渝万公司之间存在合同关系的主张，证据不足，不予支持。
综上，原告黄某主张被告渝万公司拖欠工程款，并据此请求渝万公司和新区公司向其支付所欠的工程款项及赔偿金，但黄某未能举证证明其与渝万公司之间存在泥水工程承包合同关系，故黄某的诉讼请求证据不足，本院不予支持。

4.一审定案结论
厦门市翔安区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：
驳回原告黄某的诉讼请求；
本案受理费6 910元，由原告黄某负担，款限于本判决生效之日起3日内向本院缴纳。

上诉人（原审原告）黄某诉称
1.一审法院未查明案件事实，却违法加重上诉人的举证责任，牵强认定黄某与渝万公司之间不存在合同关系，存在重大错误。（1）黄某有充分证据证明与渝万公司之间存在合同关系。一审中黄某已经提供了与渝万公司签订的《泥水工程承包合同》作为双方之间存在合同关系的证明。承包合同中加盖的“重庆市渝万建设集团有限公司厦门分公司项目部技术专用章”，证明了黄某系与渝万公司存在合同关系，而非案外人陈某。一审法院在未查明事实的基础上，牵强地以“技术专用章”的用途并非用于签订合同，来否认上诉人与渝万公司之间的合同关系，显然错误。（2）根据民事诉讼证据规则，若渝万公司否认项目部技术专用章的真实性，举证责任应当由渝万公司承担，而非黄某，一审法院违法加重上诉人的举证责任，应当予以纠正。
2.即使上诉人与渝万公司不存在直接合同关系，黄某作为实际施工人，有权向渝万公司主张给付工程款。综上，请求二审法院依法改判。

被上诉人（原审被告）渝万公司辩称
1.一审法院在证据的分配上并无错误，黄某理应对合同关系是否存在提供证据。黄某起诉答辩人直接承担合同责任的基础证据为《泥水工程承包合同》，由于该合同并未盖有具备合同成立的渝万公司的公章或合同章，而只有一个依稀可辨的“重庆市渝万建设集团有限公司厦门分公司项目部技术专用章”，但由于渝万公司从未持有过该印章，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，黄某方必须证明该印章为渝万公司所有或者使用。
2.黄某的合同相对方是陈某，黄某只能向陈某主张合同权利。
3.没有证据证明黄某是涉案泥水工程的实际施工人。黄某并未证明其为实际施工人，其提供的证据的真实性均无法得到证明。假设黄某系具有实际公认的身份的话，作为发包人的渝万公司也只是在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，然而渝万公司的证据表明，渝万公司已与陈某结算完毕并支付了全部的工程款，因此渝万公司不再具有对外支付义务。综上，请求二审法院判令驳回黄某的上诉请求。