(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:北京市第二中级人民法院(2010)二中民初字第10431号。
二审判决书:北京市高级人民法院(2011)高民终字第237号。
3.诉讼双方
原告(上诉人):孙某,女,1976年3月29日出生,汉族,中国电信股份有限公司北京分公司职工,住北京市朝阳区。
委托代理人:林峰,北京市易凯律师事务所律师。
委托代理人:王某,女,1987年6月17日出生,无业,住北京市西城区。
被告(被上诉人):中国华闻投资控股有限公司,住所地:北京市朝阳区惠忠里A区220号楼。
法定代表人:周某,董事长。
委托代理人:张某,男,1976年11月30日出生,中国华闻投资控股有限公司员工,住北京市朝阳区。
委托代理人:李某,女,1979年4月3日出生,中国华闻投资控股有限公司员工,住河北省石家庄市裕华区。
被告:北京胜古房地产开发有限责任公司,住所地:北京市朝阳区成寿寺路136号院7号楼102室。
5.审判机关和审判组织
一审法院:北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:崔智瑜;代理审判员:刘丽杰、王金龙。
二审法院:北京市高级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张凯军;审判员:许雪梅;代理审判员:谷绍勇。
6.审结时间
一审审结时间:2010年9月20日。
二审审结时间:2011年9月7日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
孙某起诉称,2005年1月,我与北京胜古房地产开发有限责任公司(以下简称“胜古公司”)签订《商品房买卖合同》及补充协议,约定我购买胜古公司开发的北京市朝阳区胜古家园1号楼A座1606室房屋,房屋总价款91.895 2万元。我依约支付首付款71.895 2万元,并办理了入住手续,但胜古公司一直未能按照合同约定为我方办理产权登记手续。此后,我发现所购房屋被北京市第二中级人民法院查封,经了解,查封原因是胜古公司与中国华闻投资控股有限公司(以下简称“华闻公司”)存在经济纠纷,华闻公司依据生效判决申请强制执行所致。为此,我向法院提出执行异议申请。因以上申请被法院驳回,故起诉请求法院根据我购买涉案房屋发生在胜古公司与华闻公司诉讼之前,且已实际入住涉案房屋多年的事实,依法判决:(1)确认胜古家园1号楼A座1606室房屋所有权归我所有;(2)停止对胜古家园1号楼A座1606室房屋的执行。
华闻公司答辩称,孙某至今未办理房屋过户登记手续,未取得涉案房屋的所有权;孙某在明知房屋已设定抵押的情况下购买该房,是因为该房屋转让价款明显低于市场价值,孙某不符合善意第三人的标准,应当承担不利后果,不同意孙某的诉讼请求。
胜古公司经传唤未参加庭审,也未提交书面答辩意见。
2.一审事实和证据
北京市第二中级人民法院经公开开庭审理查明:
2003年10月,胜古公司取得了其开发的胜古家园1号、3号楼《房屋所有权证》,胜古公司将涉案争议房屋在内的若干套房屋抵押给交通银行北京分行和平里支行(以下简称和平里支行)。2007年11月12日,和平里支行向产权登记机关出具《证明》,表示允许涉案房屋在内的16套房屋上市销售。
2005年1月20日,孙某与胜古公司签订《商品房买卖合同》,约定孙某购买胜古公司开发的北京市朝阳区胜古家园1号楼A座1606室房屋,房价款总计91.895 2万元,付款方式为首付71.895 2万元,贷款20万元。同日,孙某与胜古公司签订《〈商品房买卖合同〉之补充协议》,约定按揭付款,首付款71.895 2万元,如孙某需要按揭贷款购买该房屋,其同意该房屋的抵押权人交通银行提供按揭贷款,有关按揭贷款的事宜由孙某与银行直接办理,胜古公司应当给予必要的协助,胜古公司收到孙某全额购房款后两周内与银行办理完毕抵押注销登记或抵押人的变更手续之日起6个月内,为孙某办理完毕产权过户登记手续。如果超过6个月仍未办理房屋产权证书,非由于胜古公司的原因,胜古公司不承担责任;如果系胜古公司原因,则孙某选择继续履行合同,胜古公司向孙某支付违约金。
签约当日,孙某支付购房首付款71.895 2万元,胜古公司开具了发票。双方约定的剩余房款20万元贷款手续至今未能办理。诉讼中,孙某称其全部资料已交至贷款银行,但因胜古公司未能办理解除抵押登记手续,导致银行不能放贷。2005年3月,孙某入住涉案房屋。
因华闻公司与胜古公司发生保证合同纠纷,北京市第二中级人民法院于2007年3月29日作出(2007)二中民初字第00092号民事判决,判令胜古公司偿还华闻公司欠款5 000万元及诉讼费用28.975 9万元。该判决生效后,华闻公司申请强制执行。北京市第二中级人民法院于2009年8月27日查封了涉案房屋。
2009年12月,孙某在发现房屋被查封后向北京市第二中级人民法院申请执行异议,该异议被驳回后遂提起本案诉讼。
上述事实有下列证据证明:
(1)《商品房买卖合同》;
(2)《〈商品房买卖合同〉之补充协议》;
(3)付款发票;
(4)(2007)二中民初字第00092号民事判决书;
(5)当事人当庭陈述等。
3.一审判案理由
北京市第二中级人民法院根据上述事实与证据认为:
孙某与胜古公司签订的《商品房买卖合同》合法有效,该合同使孙某与胜古公司形成债的法律关系。在合同履行过程中,双方尚未完成标的物的权属转移登记手续,涉案房屋所有权未发生转移。孙某仅依据合同径行主张确认其对涉案房屋享有所有权,缺乏法律依据,对其关于确认涉案房屋归其所有的诉讼主张不予支持。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定,“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人,第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,但尚未办理产权过户登记手续的,人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结”。孙某尚未支付全部房价款,其请求停止对涉案房屋采取执行措施缺乏依据,对其该项诉讼请求法院不予支持。
4.一审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国物权法》第十四条、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定,作出如下判决:
驳回孙某的全部诉讼请求。
(三)二审诉辩主张
孙某上诉称,涉案房屋未完成产权变更登记过户至我名下,以及我未能获得贷款以支付剩余房款,完全是胜古公司原因所致,原审判决认定事实有误、适用法律不当,请求依法改判支持我关于停止对涉案房屋执行的诉讼请求。孙某在二审中表示不再坚持原审提出的确权主张。
华闻公司同意原审判决。
胜古公司经合法传唤未到庭应诉,也未提交书面意见。
(四)二审事实和证据
北京市高级人民法院经公开开庭审理本案,当事人未提交新的证据,所查明的事实与原审无异。
(五)二审判案理由
北京市高级人民法院根据上述事实与证据认为:
依法成立的合同,受法律保护。孙某与胜古公司签订《商品房买卖合同》及补充协议,该合同合法有效,各方均应依约履行。根据该合同内容,孙某以支付购房款为对价取得涉案房屋所有权,胜古公司有义务在收到全额购房款后确定的期间内为孙某办理完毕产权过户登记手续,双方并特别约定,如系胜古公司原因未能按期办理房屋产权证书,胜古公司应承担违约责任,孙某则有权选择继续履行合同。实际履行中,孙某支付了大部分房价款,并履行了双方协议约定的申请贷款项下义务,实际入住涉案房屋。因胜古公司原因,孙某无法获取贷款以支付剩余房价款,故根据双方合同约定,剩余房款未付的事实并不构成阻止孙某请求继续履行的障碍,孙某有权主张胜古公司为其办理涉案房屋产权过户登记手续,并进而取得该房屋所有权。原审法院未考虑当事人之间关于孙某有权主张继续履行合同的约定,以孙某未支付全部房价款为由驳回其诉讼请求不妥。孙某与华闻公司均对胜古公司享有债权,孙某所享有的合同权利为取得涉案房屋所有权,相关合同约定明确且该债权成立在先;华闻公司对胜古公司所享有的债权虽为生效判决所确认,但该债权仅为一般债权,债权内容为清偿欠款及承担诉讼费用,并未明确指向涉案房屋,特别是考虑到孙某已经实际占有、使用涉案房屋多年的实际情况,孙某的上诉请求应予支持。
(六)二审定案结论
北京市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定,作出如下判决:
“一、撤销北京市第二中级人民法院(2010)二中民初字第10431号民事判决;
二、对北京市朝阳区胜古家园1号楼A座1606室房屋停止执行。”
(七)解说
本案具有代表性:购房者部分交付房款并已经实际入住,但房屋产权尚未办理至购房者名下。在这种情况下,如所购房屋成为另案执行标的物,部分支付房款的购房者能否通过执行异议之诉维护其权益?由于按揭贷款在房屋买卖活动中大量存在,同时从房屋买卖合同成立到房屋产权过户完成需要长短不等的一个过程,此案的处理在一定程度上具有普遍意义。现将相关问题分析如下:
1.购房者主张权利的基础
孙某作为购房者与胜古公司签订《商品房买卖合同》,其目的在于取得涉案房屋所有权。该合同使双方形成债的法律关系,涉案房屋权属变更登记至孙某名下属合同履行义务,故孙某并不能根据该合同直接取得房屋所有权,并进而依据房屋所有权(物权)主张其权利。
根据双方所签合同,孙某以支付购房款为对价取得涉案房屋所有权,胜古公司有义务在收到全额购房款后确定的期间内为孙某办理完毕产权过户登记手续,双方并特别约定,如系胜古公司原因未能按期办理房屋产权证书,胜古公司应承担违约责任,孙某则有权选择继续履行合同。从本案实际情况看,孙某支付了大部分房价款,并履行了双方协议约定的申请贷款项下义务,实际入住涉案房屋。因胜古公司原因,孙某无法获取贷款以支付剩余房价款,根据合同约定,剩余房款未付并非孙某原因所致。在可能发生的合同之诉中,孙某有权依据合同债权要求胜古公司继续履行为其办理涉案房屋产权过户登记手续(即取得房屋所有权)。由此可见,孙某在可能发生的另案(合同之诉)中对债权主张的实际指向是物权,在本案(执行异议之诉)中,孙某可以要求继续履行的合同债权构成其主张执行停止的权利基础。
应当说明,实践中购房者未能支付全部房价款的原因是多种多样的,未支付全款的事实并不必然构成房屋销售者拒绝为其办理产权过户手续的抗辩事由。在合同之诉中,法院不能仅以全款未付这一事实直接驳回购房者要求继续履行合同以取得房屋所有权的诉讼请求,而应当分析合同未能完全履行的原因及继续履行的可能性。在执行异议案件中,法院不考虑上述问题,直接以购房者未能支付全部房款为由驳回其异议申请显然是欠妥的。
2.司法解释的适用——对最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条的理解
最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号)第17条(以下简称第17条)规定,“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人,第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,但尚未办理过户登记手续的,人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结”。
在执行异议案件中,一些法院普遍倾向于援引第17条内容,以申请人未支付全部房价款为由驳回异议申请。本案中,一审法院即援引第17条作为定案依据,对此二审法院有不同认识:
(1)法院以购房者未能支付全部房款为由驳回其执行异议申请,没有分析全款未付及房屋未办理权属过户手续的基本原因。由于房价款的支付情况仅是对合同履行状态的确认,不涉及对相关原因的判断及对违约责任的区分,以“是否支付全部房款”作为此类执行异议案件的裁判标准明显失于简单,据此作出的裁判结果容易引发当事人产生法院“是非不分”、案件“事实不清”的感受。
(2)法院以购房者未能支付全部房款为由驳回其执行异议申请,没有考虑购房者通过合同之诉主张继续履行的可能性。合同之诉意味着购房者通过主张继续履行获得房屋产权的可能性。这种现实存在的可能性与法院在执行异议之诉中驳回购房者异议申请是相互抵触的。特别应当注意到,执行异议之诉几乎是法定程序中购房者维护其住房权益的最后屏障,而此类诉讼提起之时其房屋已处于执行阶段,异议申请被驳回往往就意味着房屋被执行的实际后果,而合同之诉此时往往还处于尚未提起的状态。以“未支付全部房款”作为执行异议之诉的裁判标准和依据,据此作出的裁判结果可能剥夺了购房者主张继续履行合同的程序权利,更为严重的是,可能直接剥夺购房者的房屋居住权利,并导致不同类型案件中对于同一房屋权属认定的混乱,极易造成购房者与法院的严重对立,引发社会矛盾。
(3)对第17条内容的分析,并不能必然得出“购房者未支付全部房价款”,法院即不得停止执行的结论。
首先,根据文字内容,购房者已经支付全部价款并实际占有房屋,但未办理过户登记手续的,如果购房者对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结,从该规定内容并不能直接推导出购房者未支付全部房价款、未办理过户登记手续的,人民法院当然可以查封、扣押、冻结,当然更不能推导出在此情形之下,人民法院必须查封、扣押、冻结。
其次,最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》是关于执行措施中查封、扣押、冻结三项执行措施的具体规定,该司法解释的内容仅限于对三项执行措施的适用,而《中华人民共和国民事诉讼法》第204条规定,执行异议成立的法律后果是“中止对(执行)标的的执行”,即执行异议之诉所申请的中止内容是全部执行措施,不限于查封、扣押、冻结这三项执行措施,且执行异议一旦理由成立,应当中止的内容也不限于这三项执行措施。从司法解释适用的角度看,以最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的第17条作为执行异议案件的定案依据显然给人以“文不对题”或“以偏概全”的印象,该司法解释能否在执行异议案件中适用是存在一定疑问的。
最后,当购房者提出执行异议申请之时,涉案房屋作为执行标的,所面临的执行措施往往不是查封、扣押、冻结,而是进一步的拍卖、变卖或办理过户手续。购房者提起执行异议之诉的根本目的在于阻却涉案房屋产权发生变动,所针对的是即将发生的拍卖、变卖或办理过户手续等产权变动措施,而不是不会导致权属变动的查封、扣押、冻结措施。适用最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》,既与申请人提出执行异议的根本目的缺乏关联,也与民事诉讼法关于执行异议条件成立的法律后果不符。
(4)在执行异议案件中适用最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条,不仅与最高人民法院其他司法解释存在冲突,也与《中华人民共和国物权法》的相关规定相悖,对此问题,将在以下部分探讨。
3.对于另外一则司法解释——最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的理解
在执行异议案件的审理过程中,对于最高人民法院的另外一份司法解释应当格外注意:2002年6月20日,最高人民法院以法释[2002]16号作出《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,内容为:“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”
对此批复进行整理,可以得出这样的分析结论:
(1)交付全部或大部分房款的消费者权益优于建筑工程优先受偿权;
(2)建筑工程优先受偿权优于抵押权和其他债权;
(3)结论:一般债权、抵押权均不得对抗交付全部或大部分房款的消费者。
本案中,孙某已交付大部分房款(交付比例为全部房款的78%)且已实际入住(自用)达6年之久,关于其消费者身份的认定并不存在争议。根据最高人民法院以上批复,孙某作为消费者所享有的权利优于建筑工程优先受偿权,既当然高于抵押权,更高于一般债权;而华闻公司对被执行人胜古公司所享有的债权虽经生效判决确认,但该债权仅为一般债权,自然无法对抗孙某在执行异议之诉中作为消费者所提出的权利主张。
对不同司法解释的适用可能导致截然不同的裁判结果,因而有必要对两份司法解释在此类执行异议案件中的适用问题进行分析:如上一部分所述,最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条专指执行程序中查封、扣押、冻结三项执行措施的实施,该三项措施并不会直接导致执行标的物权属的变更,与执行异议申请的基本目的缺乏必要的关联,因而该司法解释能否在执行异议案件中适用是存在疑问的。而最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》作为司法解释(法释[2002]16号),其颁布时间虽然早于最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》,但该批复并未被明文废止,相反在审判实践中,特别是在建筑工程施工合同纠纷中广泛适用,说明其效力是不容置疑的。至于该批复在执行异议案件中的适用问题,由于第17条专指执行中的查封、扣押、冻结措施,而批复专门针对消费者优先权、建筑工程优先受偿权与抵押权、其他债权的对抗效力问题,不仅与执行异议之诉的主张、审查内容相一致,且规定内容具体、明确,因而在本案二审阶段,合议庭部分意见倾向于直接适用该批复内容作为定案依据。
然而,以上批复所确认的购房消费者优先权看起来更像是最高人民法院在解释建筑工程优先受偿权时,基于对民生、政策等因素的特别考虑所添加的一项特殊变通措施。从批复的文字内容,我们无从寻觅确立此项消费者优先权的法理基础。购房消费者的实体权利优于建筑工程优先受偿权,进而优于抵押权,更优于一般债权。这项实践中诞生的权利的优先等级是我们目前所知的最高级别,对此项权利的确认无疑需要特别慎重。在新类型的执行异议之诉案件中,面对纷繁复杂、表现各异的具体案件事实,直接适用该批复确认购房消费者的优先权效力当然是一种既简单又便捷的处理方式,但同类案件相关事实的复杂性和不可预知因素,以及消费者优先权效力如此之高及该权利设定的特殊情况,使二审合议庭在是否选择适用该批复作为本案定案依据时存有疑虑。
4.《中华人民共和国物权法》第191条——对购房消费者优先权的法律分析
最高人民法院批复所确认的购房消费者优先权是否存在法理基础和理论支持?关于该优先权的规定在执行异议案件中应如何适用?对这些问题的分析,实际涉及本案中当事人并未加以足够重视,而在实际审理工作中又无法回避的一个基础性的理论问题,即抵押权的追及效力问题。
所谓抵押权的追及效力问题,是指已设定抵押的物对外转让,此时抵押权效力能否及于正处于转让状态之下的抵押物?就本案而言,胜古公司作为产权人,将涉案房屋抵押给和平里支行。在和平里支行作为抵押权人同意出售的情况下,胜古公司将涉案房屋出售给孙某,但尚未办理产权过户手续。如果认定抵押权效力仍及于涉案房屋,则针对该涉案房屋,可能主张权利的主体不是本案中的两方而是三方:
(1)孙某可以依据《商品房买卖合同》及补充协议要求胜古公司继续履行为其办理产权过户手续;
(2)华闻公司依据其与胜古公司已经法院确认的一般债权申请对该房屋执行;
(3)和平里支行可以依据其与胜古公司之间的债权及抵押协议主张对涉案房屋行使抵押权。
在物权理论方面,关于抵押权的追及效力问题历来存在重大争论,在交易安全与物尽其用两种基本价值取向、买受人、出卖人(抵押人)与抵押权人三方利益平衡取舍之间,形成两种截然相对的理论,并进一步发展成两种不同的抵押物转让制度模式:价金物上代位主义模式和抵押权追及效力模式。
(1)价金物上代位主义模式
在这种模式中,抵押权人是通过将其支配的客体从物转移到价金来实现抵押权,因此,受让人就可以排除追及效力的影响,获得对抵押物的完全权利,从而不需要借助于其他途径来对其利益予以特别保护。参见最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,571页,北京,人民法院出版社。简单地说,价金代位主义理论认为一旦抵押物有偿转让,抵押权人基于抵押物所享有的抵押权与抵押物发生了分离,此时关于抵押权的主张因抵押物转让而止于抵押人转让该物获取的价金,即抵押权人只能向抵押人(出卖人)就转让价款主张权利,而不能向抵押物转让的买受人主张抵押权。
价金物上代位主义模式更加偏重于考虑交易安全和买受人的合法权益。然而其缺陷在于价金因素可能对抵押权人的权益造成影响,即抵押物转让价金的高低可能直接影响到抵押权人利益的实现:当价金不足以清偿抵押债务时,因设定抵押权给债权人带来的安全性就会丧失。
(2)抵押权追及效力模式及其涤除权
在抵押权追及效力模式之下,抵押物转让的事实不影响抵押权的存在与行使,即已经设定的抵押附着于抵押物之上一并转让,转让并不导致抵押权与抵押物分离。
在这种模式中,(抵押权)绝对的追及效力对抵押权人的利益保护是最为充分的,但抵押物的受让人则因此处于不利的地位。为此,传统民法主要通过涤除制度的构建来适当平衡抵押权人与买受人的利益。所谓涤除权,是指买受人可以在抵押权人实现抵押利益前提出一个涤除金额,如果抵押权人接受涤除金额,则可以消灭抵押物上的抵押权效力,如果抵押权人不同意涤除金额,则可以申请拍卖。在抵押权追及效力模式之下,买受人只能通过行使涤除权排斥抵押权的追及效力,从而获得完整的所有权。
(3)物权法对抵押权追及效力的相关规定
《物权法》第191条第1款规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿”。第2款规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。
A.关于价金物上代位主义模式
《物权法》第191条第1款规定明确了在同意转让的前提下,抵押权人实现抵押权的支配客体从物转移到转让所得的价金。该款并规定,如果价款不足清偿债权的,不足部分由债务人清偿。债务人即抵押人,根据该文字表述,在价金不足以抵偿债务时,抵押权人只能向债务人主张清偿,而不能向买受人主张抵押权利。由此可见,《物权法》第191条第1款设定的是抵押权转让采用价金物上代位主义模式,条件是抵押物转让经过抵押权人同意。
从理论上分析,抵押权作为一种物的担保方式,是抵押人继续保持对特定财产的占有,而依一定方式将该财产作为债权的担保。因此,行使抵押权的客体是经过合意确定的由抵押人占有的抵押物。当抵押房屋转让时,将导致房屋占有状态的改变,这种改变使抵押人与抵押物相分离,因而也就必然影响到债权担保的稳定性,因此,是否同意转让抵押房屋,是抵押权人对自身权益的重大处分。价金物上代位主义模式的缺陷在于价金低于债权金额时抵押权人的利益难以得到全面保障,立法正是基于这一考虑,将是否同意抵押物转让的决策权赋予抵押权人,同时也将转让的后果——抵押权与转让物相分离,及其可能导致的抵押利益风险交由该决策者(抵押权人)去承担。一旦抵押权人行使其处分权,同意转让抵押物,也就意味着抵押权人处分了经过公示的抵押权,使其与抵押物相剥离,止于转让所得的价金。是否同意转让抵押物的决定权在抵押权人,其对决定权的行使同时即意味着抵押权人对抵押权限制的认可和对由此产生的价金风险的承担。价金物上代位主义模式以抵押权人同意为前提,以赋予其决定权的方式弥补了该制度模式可能对抵押权人造成的不利风险。
B.关于抵押权追及效力模式及涤除制度
《物权法》第191条第2款规定,未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。可见,未经抵押权人同意转让抵押物的,转让行为仍有效,转让后财产的抵押仍存在,否则就不会有受让人清偿以消灭该抵押权的文字表述。即未经债权人同意,其抵押权追及效力及于转让之后的抵押物,转让行为并不导致抵押权与抵押物分离。买受人只能通过行使涤除权消灭附着于抵押物之上的抵押权。
从理论上分析,在未经抵押权人同意的情况下,抵押人作为出卖人与买受人擅自转让抵押财产,可能损害抵押权人的合法权益。这种以双方买卖合同方式取得的权益当然不能对抗经过公示设立的担保物权。
由此可见,作为抵押物转让制度的最新立法,《物权法》第191条根据抵押物转让时抵押权人不同的意思表示形态,对抵押权追及效力模式进行区分:当抵押权人同意转让时,采用价金物上代位主义模式(该条第1款);当转让未经抵押权人同意时,采用抵押权追及效力模式并设定涤除权制度以平衡买受人因抵押仍存在而遭受的不利益(该条第2款)。
由此可见,《物权法》第191条第1款之规定为抵押财产的流通提供了可能性,在抵押权人同意的情况下,采用价金物上代位主义模式,既不损害抵押权人的利益,甚至还使其获得期限利益,也不会妨碍抵押财产的流通,又未损害交易安全,的确是良好的规则设计;而第2款之规定,虽然该条款仅规定了买受人的代位清偿权,但实际上采用了与《担保法司法解释》相一致的立场,采用抵押权追及效力主义和涤除权制度。综观本条两款之规定,实现了制度的最优组合:以价金物上代位为主导、抵押权追及效力为补充的抵押物转让制度,从而既贯彻了《物权法》上“物尽其用”之原则,又平衡了抵押权人、抵押人和受让人的利益。
我们认为,在当前立法现状之下,最高人民法院的上述观点应当作为审判工作的重要参考依据。
综上,二审判决是正确的。
(北京市高级人民法院民一庭 谷绍勇)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2012年民事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第559 - 568 页