(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:江苏省常州市武进区人民法院(2012)武刑初字第443号。
二审裁定书:江苏省常州市中级人民法院(2012)常刑二终字第38号。
3.诉讼双方
公诉机关:江苏省常州市武进区人民检察院,检察院:丁莉。
被告人(上诉人):蒋某,男,1991年出生,汉族,中专文化,无业。2011年9月15日因本案被逮捕。
一审辩护人:叶鹏、张晓军,江苏常联律师事务所律师。
二审辩护人:谢逸,江苏铭勤律师事务所律师。
被告人(上诉人):田某,男,1973年出生,汉族,高中文化,无业。2012年1月6日因本案被逮捕。
一审辩护人:杨志勇、印霄龙,江苏友联律师事务所律师。
二审辩护人:谢元福,江苏铭勤律师事务所律师。
被告人:匡某,男,1991年出生,汉族,中专文化,无业。2011年11月17日因本案被取保候审。
5.审判机关和审判组织
一审法院:江苏省常州市武进区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:陈碧莲;人民陪审员:方学才、王同清。
二审法院:江苏省常州市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:陈如霞;代理审判员:张磊、史亮。
6.审结时间
一审审结时间:2012年5月8日。
二审审结时间:2012年6月26日。
(二)一审诉辩主张
1.公诉机关指控称
2011年4月至8月间,被告人蒋某与田某、匡某等人,在无烟草专卖零售许可证的情况下,利用陕西、江苏两地的卷烟零售价格差异,多次由被告人田某从西安、铜川等地收购中华、黄鹤楼等国产真品卷烟,通过物流运至常州由被告人蒋某、匡某进行非法销售,非法销售额共计人民币763万余元。2011年9月1日,被告人蒋某在常州市武进区邹区镇志宏物流公司接货时,被常州市武进区烟草专卖局、公安局当场查获。
为证实指控的事实,检察机关提供了相应的证据。据此认为,被告人蒋某、田某、匡某的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定,构成非法经营罪,被告人蒋某、田某系主犯,被告人匡某系从犯。
2.被告辩称
被告人蒋某辩称:其有烟草专卖零售许可证。
其辩护人的辩护意见为:认定被告人蒋某非法经营证据不足,烟草专卖零售许可证上的登记名与实际使用人不一致的不等于无证经营;被告人蒋某协助抓获同案人有立功表现;被告人蒋某系自首;归案后如实供述本案事实。
被告人田某辩称:其有烟草专卖零售许可证。
其辩护人的辩护意见为:指控被告人田某无证经营构成非法经营罪的证据不足,违反行政法规不等同于构成犯罪。
被告人匡某当庭供认了起诉指控的事实。
(三)一审事实和证据
江苏省常州市武进区人民法院经公开审理查明:2011年4月至8月间,被告人蒋某、田某在未申领烟草专卖零售许可证的情况下,利用陕西、江苏两地的卷烟零售价格差异,由被告人田某从西安、铜川等地收购中华、黄鹤楼等国产真品卷烟,通过物流运至常州,由被告人蒋某非法进行销售,被告人蒋某雇用被告人匡某接、送货,非法销售额共计人民币7 636 362元,被告人匡某非法获利人民币9 000元。2011年9月1日,被告人蒋某再次到物流公司接货时被当场查获。案发后,被告人匡某退出非法所得人民币9 000元。
上述事实有下列证据证明:
1.被告人蒋某的供述笔录及当庭供述。
2.被告人田某的供述笔录及当庭供述。
3.被告人匡某的供述笔录。
4.证人薛某的证言笔录。
5.证人田某1在侦查环节的证言笔录。
6.证人贾某、张某的证言笔录。
7.证人田某2、窦某、袁某、范某、高某、吴某、赵某、黄某的证言笔录。
8.证人蒋某1的证言笔录。
9.证人高某1的证言笔录。
10 证人刘某的证言笔录。
11.公安机关制作和出具的辨认笔录及照片。
12.江苏省常州市烟草专卖局出具的证明。
13.陕西省铜川市烟草专卖局直属分局出具的证明。
14.银行查询汇款清单。
15.公安机关制作和出具的案发、抓获经过。
(四)一审判案理由
江苏省常州市武进区人民法院经审理认为:被告人蒋某、田某、匡某违反国家烟草专卖管理法律法规,在未经烟草专卖行政主管部门的许可、未取得烟草专卖零售许可证的情况下,非法经营烟草专卖品,其行为均已构成非法经营罪,系共同犯罪,且情节特别严重。在共同犯罪中,被告人蒋某、田某起主要作用,系主犯,被告人匡某起次要、辅助作用,系从犯,依法应当从轻或减轻处罚;被告人田某、匡某归案后即如实供述了自己的罪行,依法可从轻处罚;被告人匡某已退出非法所得,可酌情从轻处罚。综上,对被告人田某适用从轻处罚,对被告人匡某适用减轻处罚。常州市武进区人民检察院起诉指控被告人蒋某、田某、匡某犯非法经营罪,罪名成立,应予支持;起诉认为被告人蒋某、田某系主犯,匡某系从犯应从轻或减轻处罚,被告人田某、匡某归案后即如实供述了本案犯罪事实,建议对被告人蒋某、田某判处有期徒刑六年至八年,对被告人匡某判处有期徒刑三年至五年的量刑意见恰当,应予以采纳。
关于被告人蒋某称有烟草专卖零售许可证及其辩护人认为认定被告人蒋某非法经营证据不足,烟草专卖零售许可证上的登记名与实际使用人不一致的不等于无证经营的辩解、辩护意见,经查,首先,被告人蒋某称有烟草专卖零售许可证是指其母亲王某经营的宝江副食品商店有证,烟草专卖零售许可证应当由核定的经营主体使用,主体发生改变应当重新申领许可证。王某经营该店所使用的许可证无论系借用蒋某1的还是以蒋某1名义代领,均系违法,且王某与蒋某1无利益关系,王某属无证经营。其次,被告人匡某的供述笔录、证人王某的证言笔录、相关收货证人田某2等的证言笔录均能相互印证,证明被告人蒋某经营涉案香烟从进货、送货到货款的结算均独立于宝江副食品商店。且从宝江副食品商店的规模来看,亦无经营涉案巨额香烟的能力,本案系被告人蒋某的个人行为,其本人无烟草专卖零售许可证,属于法律规定的无证经营,其行为符合非法经营罪的构成要件。故该点辩解、辩护意见不予采纳。
关于其认为被告人蒋某协助抓获同案人有立功表现的辩护意见,经查,被告人蒋某供述同案人田某的身份情况,属于其应当如实供述的内容,无其他协助抓获田某的情形,不符合立功的构成要件,故该点辩护意见不予采纳。
关于其认为被告人蒋某系自首,归案后如实供述本案事实的辩护意见,经查,被告人蒋某既无主动投案情节,且归案后未立即供述本案事实,不符合自首的构成要件,该辩护意见不予采纳。
关于被告人田某称有烟草专卖零售许可证及其辩护人认为认定被告人田某无证经营构成非法经营罪的证据不足,违反行政法规不等同于构成犯罪的辩解、辩护意见,经查,被告人田某所称有证是指其妹妹田某1经营的烟酒店有证,庭审中田某供认其与妹妹的经营各自独立,不存在与妹妹共同经营该烟酒店的情况,其妹妹田某1当庭证言与其在公安机关的证言、被告人田某的当庭供述均相矛盾,故不予采信田某1当庭证言,田某经营涉案香烟的行为属于个人行为,其本人无烟草专卖零售许可证,应认定为无证经营,符合非法经营罪的构成要件,故该点辩解、辩护意见不予采纳。
(五)一审定案结论
江苏省常州市武进区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条,作出如下判决:
1.蒋某犯非法经营罪,判处有期徒刑六年六个月,并处罚金人民币10万元。
2.田某犯非法经营罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币10万元。
3.匡某犯非法经营罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币4万元。
4.非法所得人民币9 000元予以没收,上缴国库。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
上诉人蒋某上诉称:一审判决定性不当,其不属于无证经营;部分事实不清,查获的卷烟并非是田某与其交易的,认定其与田某的交易金额7 636 362元,证据不足;量刑过重。
其辩护人的辩护意见为:宝江副食品商店的烟草专卖零售许可证系蒋某的父亲蒋某2以蒋某1名义办理,蒋某是该商店的共同经营者,蒋某1不参与经营管理,不存在借证经营的问题,认定其构成非法经营罪是不妥当的;认定蒋某、田某违法交易700余万元事实不清、证据不足。
上诉人田某上诉称:一审判决定性不当,吉丰商店系其与田某1共同开办,并领取了烟草专卖证,其不属于无证经营;部分事实不清,证据不足;量刑过重。
其辩护人的辩护意见为:田某兄妹两人对吉丰商店共同经营,一审认定田某无证经营烟草的事实不清、证据不足、定性不当;一审认定蒋某与田某非法交易烟草缺乏物证,认定蒋某通过转账付款给田某的证据不足。
江苏省常州市人民检察院代理检察员出庭意见认为:原审判决是正确的,建议驳回上诉,维持原判。
2.二审事实和证据
江苏省常州市中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
二审庭审中,上诉人蒋某的辩护人提交了蒋某的毕业证、名片、江苏省常州市烟草专卖局烟草专卖零售许可证申请材料接收凭证、卷烟零售客户服务手册、用于与烟草局结算的信用卡、蒋某2和王某会见笔录等,但上述材料并不能证明上诉人蒋某系有证经营烟草专卖品。
上诉人田某的辩护人提交了田某1的烟草专卖零售许可证和《补充情况说明》、叶某书写的证言材料。田某1的《补充情况说明》与其在侦查机关的证言笔录相互矛盾,且其未能做出合理解释;叶某的证言材料证明上诉人田某从叶某处接手了金茂源烟店,但不能证明吉丰商店系上诉人田某与其妹妹田某1共同经营。
3.二审判案理由
江苏省常州市中级人民法院经审理认为:上诉人蒋某、田某、原审被告人匡某,违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门的许可,无烟草专卖许可证明,非法经营烟草专卖品,其行为均已构成非法经营罪,系共同犯罪,且情节特别严重。在共同犯罪中,上诉人蒋某、田某起主要作用,系主犯;原审被告人匡某起次要、辅助作用,系从犯,依法应当从轻或减轻处罚;上诉人田某、原审被告人匡某归案后即如实供述了自己的罪行,依法可从轻处罚;原审被告人匡某已退出非法所得,可酌情从轻处罚。
关于上诉人蒋某及其辩护人所提一审判决认定其无证经营烟草、构成非法经营罪定性不当的上诉理由及辩护意见,经查,国家对烟草专卖品的销售实行烟草专卖许可证管理制度,从事烟草销售业务的,应当依法向烟草专卖行政主管部门申请领取烟草专卖许可证。烟草专卖许可证应当由核定的经营主体使用,不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。本案中,上诉人蒋某本人从未申领过烟草专卖零售许可证,宝江副食品商店的烟草专卖零售许可证的经营者姓名为“蒋某1”,蒋某1不参与该店经营管理,也不从该店获利,其与蒋某一家亦不属于家庭共同经营。故上诉人蒋某系无证非法经营烟草专卖品,该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人蒋某、田某及其辩护人所提查获的卷烟并非是田某与蒋某交易的,认定蒋某与田某的非法交易700余万元证据不足的上诉理由及辩护意见,经查,侦查机关当场查获的卷烟并未计入本案非法经营数额,且一审法院也未认定该卷烟系上诉人蒋某与田某交易。上诉人蒋某、田某、原审被告人匡某的供述一直稳定,均称田某是通过物流将卷烟发给蒋某,蒋某所使用的两张银行卡转账到田某所使用的三张银行卡上的金额均系购进真品卷烟的货款,该供述亦得到三人在二审庭审认可。银行出具的汇款查询清单证明了转账款项共计人民币7 636 362元,并有上诉人蒋某、田某的供述相印证,证据充分。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人田某及其辩护人所提铜川市吉丰商店系上诉人田某与田某1共同经营,并领取了烟草零售许可证,一审判决定性不当的上诉理由及辩护意见,经查,上诉人田某在侦查机关供称其从妹妹田某1的吉丰商店收购香烟卖给蒋某,田某1在侦查机关的证言笔录中也称吉丰商店是其经营的,其哥哥田某经常到其店内收购香烟,香烟款均已结清。一审庭审中,上诉人田某当庭供称其与妹妹各自独立经营,虽然田某1出庭作证称该商店是其哥哥与其共同经营的,但其不能合理解释与侦查环节证词相互矛盾的原因,且与田某的供述相矛盾。二审庭审中,辩护人提交的田某1的《补充情况说明》中称吉丰商店是其哥哥的,但对于与之前证言之间的矛盾,依然无法合理解释。上诉人田某也辩称吉丰商店是自己的,但对于其与妹妹共同经营还是分开经营,其无法说清,其二审当庭供述与一审庭审供述、侦查机关供述笔录均相互矛盾,且不能做出合理解释,该辩解不能成立。上诉人田某经营卷烟的行为与田某1的吉丰商店无关,属无证经营。故该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人蒋某、田某所提量刑过重的上诉理由,经查,上诉人蒋某所提无前科、深刻悔罪等,均非法定从轻、减轻处罚情节。上诉人田某无证非法经营烟草专卖品,情节特别严重,其归案后如实供述自己的罪行,一审法院已对其从轻处罚。一审判决对二上诉人的量刑符合法律规定。故该上诉理由不能成立。
江苏省常州市人民检察院所提原审判决是正确的,建议维持原判的意见成立,应予以采纳。
4.二审定案结论
江苏省常州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项,作出如下裁定:
驳回上诉,维持原判。
(七)解说
根据《刑法》第二百二十五条的规定,非法经营罪是指自然人或单位,违反国家规定,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。非法经营活动所包含的四种行为之一就是:未经许可,经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。根据我国《烟草专卖法》第三条可以看出,国家在烟草行业实行烟草专卖制度,对于烟草制品的生产、销售实行垄断经营、集中管理。因此,香烟显然是行政法规规定的专营、专卖物品。本案中,蒋某、田某等人销售香烟的数额达到人民币760余万元,就情节而论,是非常严重的。故而认定其构成非法经营罪的关键是看其是否是违反国家规定、未经许可经营香烟。即本案的争议焦点可以归纳为:借用亲戚名下的烟草专卖零售许可证擅自经营卷烟,情节严重,能否认定为无证经营,能否构成非法经营罪。
我国《烟草专卖法》第十六条以及《烟草专卖证许可管理办法》对烟草专卖零售许可证的申领、审核程序作出了明确规定,烟草专卖许可证应当由核定的经营主体使用,不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。借用他人烟草专卖零售许可证的行为,虽然在形式上取得了烟草经营许可,但因未经法定审查批准程序,属于程序违法,仍然属于无证经营。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也进一步明确,无证经营烟草专卖品,依照《刑法》第二百二十五条规定,以非法经营罪处罚。
本案中行为人田某与妹妹田某1各自独立经营,田某未取得烟草专卖许可证经营烟草专卖品,属无证经营,构成非法经营行为,比较容易认定。本案难点在于行为人蒋某的行为是否构成非法经营罪,这同时也影响到作为从犯的行为人匡某是否构成非法经营罪的问题。
行为人蒋某中专毕业后,没有找到工作,在其母亲王某实际经营的宝江副食品商店(以下简称“宝江商店”)帮忙,蒋某与其母亲王某实属共同经营。但是,宝江商店的烟草专卖零售许可证载明的经营户为宝江商店,经营人为蒋某1(系蒋某的叔叔)。宝江商店的营业执照上载明该商店的性质为个体工商户,法定代表人为蒋某1。个体工商户是从事工商业经营的自然人或家庭。若王某或蒋某是蒋某1的家庭成员,或者受蒋某1雇佣经营,则可以认定蒋某是“宝江商店”这个个体工商户的成员,蒋某就属于有证经营。本案中,证人王某、蒋某1等人的证言以及行为人蒋某的供述均能证明,王某是借用蒋某1的营业执照和烟草专卖许可证开店的,蒋某1不参与宝江商店的经营,也不从中获利,王某、蒋某也非蒋某1雇佣。王某、蒋某不是蒋某1的家庭成员,不属于宝江商店个体工商户的成员。因此,事实上王某经营烟草的行为也属于无证经营,可以排除蒋某是有证经营烟草专卖品。
据此,行为人蒋某违反国家烟草专卖管理法律法规,非法经营烟草专卖品,情节特别严重,其行为均已构成非法经营罪。
本案中还有一个值得关注的问题:没有烟草批发许可证,只有烟草零售许可证的情况下,超出范围从事烟草经营,是否应该按照《刑法》第二百二十五条第(四)项规定进行定罪处罚?回答是否定的。本案中,与蒋某、王某有关的烟草专卖许可证只有宝江商店的烟草专卖零售许可证,该许可证是零售许可证,而蒋某从事的是烟草批发业务。但根据《最高人民法院关于被告人李明华非法经营一案的批复》,如果行为人持有烟草专卖零售许可证,但多次实施批发业务,从非指定烟草专卖部门进货,不宜按照非法经营罪处理。这也是为了严格控制《刑法》第二百二十五条第(四)项兜底条款的适用,避免刑法的触角过于广泛地渗入经济生活领域中。
(江苏省常州市中级人民法院 张磊 包澍)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2013年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第155 - 162 页