（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市丰台区人民法院（2012）丰刑初字第408号。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2012）二中刑终字第1808号。

2．案由：运输毒品案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市丰台区人民检察院，代理检察员：黄飞。
被告人（上诉人）：李某，男，1963年出生，汉族，大学专科文化。2007年10月30日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，2008年5月20日刑满释放。2011年7月8日因本案被逮捕。
一审辩护人：孔兵杰、王振清，北京方诚律师事务所律师。
二审辩护人：王智国，北京恒源律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市丰台区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：丁青青；人民陪审员：杨永才、孙桂华。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周建忠；审判员：唐仑；代理审判员：李凯。

6．审结时间
一审审结时间：2012年6月19日。
二审审结时间：2012年9月7日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2011年6月4日23时许，被告人李某伙同汤某（另案处理）在四川省成都市共同出资以人民币26 000元的价格向他人购买毒品甲基苯丙胺90余克，二人商量后由汤某携带上述购买的毒品甲基苯丙胺返京。
2011年6月5日凌晨，汤某携带所购买的毒品甲基苯丙胺乘坐长途汽车从四川省成都市返回北京，后又赶至被告人李某位于本市大兴区XX花园14号楼1602的居住地内将部分毒品分予李某。2011年6月9日被告人李某被抓获，从被告人李某暂住地及汤某处起获剩余的毒品甲基苯丙胺共计55.61克。

2．被告辩称
被告人李某辩称：其只是借钱给汤某购买毒品，自己虽然参与购买毒品，但并未参与运输毒品，回京后才分得毒品。
其辩护人的辩护意见为：被告人李某不构成运输毒品罪，应以非法持有毒品罪定罪，公诉机关指控被告人李某犯运输毒品罪的证据不足，本案并非是在运输过程中被查获，查获时毒品处于被持有的状态，被告人持有毒品仅仅是为了满足自己吸食的需要，而运输毒品罪常常伴有营利的目的；被告人李某到案后主动、客观地陈述事实经过，综上，请求法院对其判处三年以下有期徒刑。

（三）一审事实和证据
北京市丰台区人民法院经审理查明：2011年6月4日23时许，被告人李某伙同汤某（另案处理）在四川省成都市共同出资以人民币26 000元的价格向他人购买毒品甲基苯丙胺90余克，二人商量后由汤某携带上述购买的毒品甲基苯丙胺返京。
2011年6月5日，汤某将所购买的毒品甲基苯丙胺通过长途运输方式从四川省成都市运至北京，后其携带上述毒品赶至被告人李某位于本市大兴区XX花园14号楼1602的居住地内将部分毒品分予李某。
2011年6月9日，被告人李某被北京市公安局丰台分局石榴园派出所抓获，从被告人李某暂住地及汤某处起获剩余的毒品甲基苯丙胺共计55.61克。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人供述。
2．证人证言。
3．北京市公安司法鉴定中心出具的毒品检验报告。
4．北京市公安局朝阳分局刑事侦查支队出具的搜查笔录和物证照片。
5．北京市第二中级人民法院刑事判决书及刑满释放证明书。
6．北京市公安局丰台分局公安行政处罚决定书以及北京市公安局丰台分局强制隔离戒毒决定书。
7．北京市公安局丰台分局石榴园派出所出具的到案经过及破案报告。

（四）一审判案理由
北京市丰台区人民法院经审理认为：被告人李某违反国家毒品管制法规，明知是毒品甲基苯丙胺而伙同他人非法运输，数量达90余克，其行为已构成运输毒品罪，依法应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人李某犯运输毒品罪的主要事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人李某的当庭辩解及辩护人关于李某不构成运输毒品罪而构成非法持有毒品罪的辩护意见，经查，被告人李某以及另案被告人汤某在侦查阶段供述稳定，二人对于前往成都购买毒品、返京后分配毒品的事实以及相关细节的供述相互吻合，经当庭质证本院予以确认的证据足以证实被告人李某具有伙同他人运输涉案毒品的主观故意和客观行为，且运输毒品甲基苯丙胺数量大，已明显超出个人的正常吸食量，被告人李某对于未起获的毒品的去向未提供合理解释，在案证据能否证实其以营利为目的不影响运输毒品罪的构成，故上述辩解及辩护意见本院不予采纳；辩护人的其他辩护意见，本院酌予考虑。鉴于被告人李某曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又因运输毒品应被判处有期徒刑以上刑罚，构成毒品再犯及累犯，故本院对其依法予以从重处罚；其在罚金执行完毕以前，又犯新罪，应当实行数罪并罚。根据被告人李某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度予以定罪量刑。

（五）一审定案结论
北京市丰台区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条第一款、第六十九条、第七十一条、第五十三条、第六十一条，作出如下判决：
李某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币20 000元；与前罪未执行完毕的罚金人民币3 000元数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币20 000元，罚金人民币3 000元。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人李某上诉称：从其住处起获的毒品与本案无关，其不构成运输毒品罪。二审辩护人认为，一审判决认定李某犯运输毒品罪的主要事实不清，从李某处起获的毒品与从汤某处起获的毒品不是同一批；一审判决缺乏客观证据，只有被告人供述，没有其他证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚。

2．二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：上诉人李某曾因违法犯罪被判处刑罚和处以行政处罚，仍不思悔改，伙同他人非法运输毒品甲基苯丙胺，其行为妨害了社会管理秩序，已构成运输毒品罪，且运输毒品数量大，依法应予惩处；并与前罪未执行的刑罚实行并罚。李某系刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的累犯，且系毒品犯罪的再犯，依法对其予以从重处罚。李某所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查，李某与汤某在侦查阶段对于前往成都购买毒品、返京后各自分配一定数量毒品及毒品特征的供述可相互印证，李某对其在二审期间的矛盾供述不能作出合理解释，亦无从其处起获毒品存在其他来源的证据，在案证据足以证实李某已齐备运输毒品罪的法定构成要件，故上述上诉理由及辩护意见，无事实及法律依据，本院均不予采纳。辩护人所提重新鉴定涉案毒品的申请，经查，李某及辩护人均未提供证实原鉴定结论检材存在其他来源的新证据，且北京市公安局丰台分局取证合法，委托北京市公安司法鉴定作出的毒品检验报告鉴定程序合法，本院对原鉴定结论的客观性、真实性予以确认，故辩护人的此项申请，本院不予支持。原审法院根据李某犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度以及在共同犯罪中的作用所作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

4．二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案争议焦点之一是犯罪人李某的行为应如何定性，一种观点认为应认定为非法持有毒品罪，理由是查获犯罪人时毒品处于被持有状态，又无其他证据证实犯罪人具有其他毒品犯罪目的；而另一种观点则认为应定性为运输毒品罪，理由是犯罪人所运输的毒品数量大，且从其分得毒品到被查获短短几日，毒品已消耗大部分，远远超出其个人的正常吸食量，应以犯罪人实际所实施的行为（运输毒品）来定性。
从上述两个罪名的字面意义来看，“非法持有毒品”是指明知是鸦片、海洛因或者以其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。“持有”是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。而根据《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》的规定，“运输毒品”是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。应当说上述司法解释明确了运输毒品罪的内涵，且在一定程度上区分了其与非法持有毒品罪的不同。但是，由于运输毒品行为在现实生活中的复杂多样性，非法持有毒品又往往是其他毒品犯罪的前提和后续行为，二者的区分远没有字面意义上的那么简单。本案控辩双方关于案件定性的争议便较为典型地体现了运输毒品罪与非法持有毒品罪在司法实践中的区分和认定的难题所在。
结合案件实际，我们认为正确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪需要澄清以下几个认识上的误区：
1．在客观上，不能仅依查获时毒品的状态定罪，也即不能因查获时毒品处于静止的持有状态就定非法持有毒品罪，也不能因查获时处于动态位移过程中就定运输毒品罪
运输毒品除以人货分离方式外均需要持有毒品，持有毒品是运输毒品的前提或者说运输毒品蕴含着持有毒品；而持有毒品既包括静态的持有，也包括动态的持有，在动态持有毒品的情况下，行为人往往携带毒品乘坐交通工具或者通过其他方式发生位置转移，从而进入“运输”状态。但总体而言，运输注重的是“动态”下的位移关系，而持有强调的是“静态”下的控制、支配关系。虽说运输也是对毒品的控制和支配，但在毒品位移中的控制和支配是运输的应有之意，本身并无独立评价的意义，而非法持有毒品，则以必须具有控制、支配关系为认定的要素。本案中，毒品被查获时是处于持有状态，但在案证据已明确证实了行为人伙同他人将毒品从四川运至北京的事实，非法持有毒品行为已被运输毒品行为所吸收，无须单独评价。
2．在主观上，不能仅以行为人是否具有牟利目的作为区分非法持有毒品罪与运输毒品罪的标准
司法实践中，行为人购买、运输或者持有毒品，可能是为自己吸食，也有可能是为牟取利益。对于吸毒者，法院在认定其行为性质时往往会特别考量其真实意图。最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过《刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。这一点似乎也印证了是否以牟利为目的对于行为定性的决定性作用。但我们认为，不能机械地以是否具有牟利目的来区分运输毒品罪与非法持有毒品罪。目的是一种主观心态上的“追求”，实践中很难证实，如果依赖于行为人的主观目的来定性，将会给毒品犯罪的司法认定带来诸多困难，也势必导致无法从严打击毒品犯罪。此外，立法中也没有明确规定走私、贩卖、运输、制造毒品需要以牟利为目的——尽管实践中多数是伴随着牟利目的的，因此不应以是否具有牟利目的作为区分运输毒品罪与非法持有毒品罪的标准，除上述不以牟利为目的的毒品代购情况外，只要证实行为人并非仅为自身吸毒而购买、运输毒品，就应以其实际实施的行为来处罚，持有行为被吸收。本案中，行为人李某是否以牟利为目的无法证实，但并不影响将其行为认定为运输毒品罪。
3．毒品数量是考察运输毒品罪与非法持有毒品罪定性的一个重要因素，但不能仅以查获毒品数量的多少作为选择认定非法持有毒品罪或者运输毒品罪的依据。
毒品数量对于行为人的行为定性具有重要作用，它反映了对社会潜在威胁的大小。而毒品犯罪的隐蔽性很强，取证相对较难，被抓获的毒品犯罪嫌疑人（本身是吸毒者）往往辩称毒品系其自身吸毒用，在没有证据证明该人具有其他毒品犯罪目的的情况下，如何定性？最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过《刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。而在司法实践中，一般以海洛因或甲基苯丙胺50克以下作为其个人正常吸食量的判断标准，即对于吸毒者实施运输毒品行为的认定，如果没有证据证明吸毒者实施其他毒品犯罪，而吸毒者购买、运输、存储的毒品数量较大，未明显超出个人正常吸食量的（海洛因或甲基苯丙胺10～50克），定非法持有毒品罪；如果吸毒者运输毒品的数量明显超过个人正常吸食量的（海洛因或甲基苯丙胺50克以上），定运输毒品罪。由此可见毒品数量在毒品犯罪行为定性上的重要意义，而用毒品数量来平衡毒品犯罪取证难问题和严厉打击毒品犯罪刑事政策问题，在当前形势下是一个不得已的选择，但毒品数量并非毒品犯罪行为定性的唯一决定性要素，还必须结合案件其他证据来界定行为人的行为性质。本案中，行为人李某在拿到毒品短短几天时间里，就有三十多克毒品“不翼而飞”，这数量已远远超出个人的正常吸食量，其又无法作出合理解释，可以认定并非其一人吸食。而立法上将运输毒品行为与走私、贩卖、制造毒品等有严重社会危害性的行为并列设立，目的是切断毒品的流通，本案中，行为人李某具有扩散毒品的嫌疑，已对社会造成了潜在的威胁，故定性为运输毒品罪为妥。
（北京市丰台区人民法院　丁青青　吴超）