（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市平谷区人民法院（2012）平行初字第78号判决书。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2012）二中行终字第844号判决书。

2.案由：不履行土地确权法定职责。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：刘某。
委托代理人：罗某，刘某之妻。
委托代理人：刘某1，刘某之子。
被告（被上诉人）：北京市平谷区大兴庄镇人民政府。
法定代表人：王某，镇长。
委托代理人：赵一凡，北京市方桥律师事务所律师。
委托代理人：刘某2。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市平谷区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张丽颖；人民陪审员：王爱民、李翠兰。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐宁；代理审判员：霍振宇、曾彦。

6.审结时间
一审审结时间：2012年9月20日。
二审审结时间：2012年12月10日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）被诉具体行政行为
被告大兴庄镇政府应原告刘某申请于2012年3月23日作出《关于刘某土地权属争议案件不予受理通知》（以下简称被诉《不予受理通知》）。该通知主要内容为：关于刘某提交的土地确权申请书大兴庄镇政府已收悉。申请人刘某申请确认其宅基地北边界线一案，经审查，1991年5月24日，原大兴庄乡人民政府对刘某与刘某3（刘某4之父）因对同一争议地点发生的宅基地纠纷下达过民事纠纷争议决定书，已经明确双方宅基地使用界线，双方对此决定未提出异议。依据《北京市土地权属争议调查处理办法》第三十三条的规定，决定不予受理。
（2）原告诉称
原告与刘某4系南北邻居，原告居南，刘某4居北，双方宅基地均系祖遗。因与刘某4发生宅基地界线争议，原告于2010年3月26日向被告提出确权申请，被告以1991年5月24日原大兴庄乡人民政府作出过民事纠纷争议决定为由，作出不予受理通知错误，理由在于：1）1991年刘某4之父刘某3阻止原告在自己房后铺建滴水，双方产生民事纠纷，原大兴庄乡人民政府作出民事纠纷争议决定，同意原告在其房后铺建滴水，该民事纠纷争议决定解决的是排除妨害纠纷，未涉及双方宅基地使用界线。现原告与刘某4因原告北正房北墙磉基外沿以北2米多宽的土地权属发生争议，该争议因双方宅基地使用界线不清所致，属于土地权属争议，与1991年民事纠纷争议的事实和性质完全不同，被告应当受理原告提出的确权申请。2）原告于2010年3月26日提出确权申请，被告于2012年3月23日作出不予受理通知，明显超过规定时限，严重违反法定程序。请求判决撤销被诉不予受理通知，判令被告重新确定原告与刘某4宅基地使用界线。
（3）被告辩称
被告收到原告提交的确权申请后，依法调查询问，查明刘某与刘某3曾于1989年因宅基地问题发生过纠纷，并申请原大兴庄乡人民政府处理，原大兴庄乡人民政府调查后于1991年5月24日作出民事纠纷争议决定，对双方之间的宅基地使用权进行了确认并将相关法律文书送达给双方当事人，该民事纠纷争议决定已生效。被告根据《北京市土地权属争议调查处理办法》第三十三条之规定，以及一事不再理原则，作出被诉不予受理通知正确。请求维持被诉不予受理通知，驳回原告的诉讼请求。

2.一审事实和证据
北京市平谷区人民法院经公开审理查明：原告与刘某4系南北邻居，原告居南，刘某4居北，双方宅基地均为祖遗。2008年原告翻建北正房，后与刘某4发生争议，2010年8月2日原告向被告提交确权申请，要求确认原告宅基地北边界至刘某4宅基地南院墙之间的土地使用权归原告所有，刘某4不得妨害原告正常使用。在被告调查询问过程中，原告提供了1991年5月24日原大兴庄乡人民政府作出的民事纠纷争议决定书。被告查明1989年原告翻建北正房时，原告与刘某4之父刘某3因原告能否在其北正房后铺建滴水问题发生争议，原告申请原大兴庄乡人民政府就双方争议进行处理，1991年5月24日原大兴庄乡人民政府就原告与刘某4之父刘某3之间的宅基地纠纷作出了民事纠纷争议决定，主要内容是：（1）同意刘某房后铺滴水长12米，宽0.4米；（2）双方如不服此决定可在30日内向平谷县人民法院起诉。原大兴庄乡人民政府已将该民事纠纷争议决定书送达双方当事人，原告在收到该民事纠纷争议决定书后已按照该决定书内容在其北正房后铺建了滴水。被告认为该决定已经明确了两家相邻宅基地使用界线，故根据《北京市土地权属争议调查处理办法》第三十三条之规定，于2012年3月23日作出不予受理通知并向原告送达，原告不服，向北京市平谷区人民政府申请行政复议，复议机关维持了被诉不予受理通知，原告仍不服，诉至本院。
上述事实有下列证据证明：
（1）2010年8月2日原告提交的土地使用权确权申请书、不予受理通知书的送达回证，证明被告履行了法定程序；
（2）刘某5土地房产所有权证存根、刘某6土地房产所有权证存根、刘某3土地房产所有权证存根、刘某7土地房产所有权证存根，证明刘某宅基地来源及面积；
（3）对罗某的询问笔录四份、对刘某4的询问笔录、对刘某8的询问笔录、对刘某9的询问笔录、对刘某10的询问笔录、对刘某的询问笔录、对刘某11的询问笔录，证明刘某、刘某4两家均曾于原址翻建，且刘某房后有滴水，被告曾于1991年5月24日就同一争议地点给双方下达过民事纠纷争议决定书，且双方均已收到；
（4）现场草图及照片，证明争议地点情况；
（5）民事纠纷争议决定书，证明被告曾于1991年5月24日就原告与刘某4之父之间因同一争议地点的纠纷作出过民事纠纷争议决定。

3.一审判案理由
北京市平谷区人民法院经审理认为：本案的焦点在于对原大兴庄乡人民政府作出的决定性质如何认定。原告主张原大兴庄乡人民政府作出的决定解决的是双方之间排除妨碍的民事纠纷，处理结果是准予原告铺建滴水，解决的并非土地权属争议，并未对双方之间的宅基地使用界线作出明确划定，此次原告与刘某4发生纠纷的性质是土地权属争议，原告要求确认的是原告北正房北墙磉基外沿以北2米余宽的土地属于原告宅基地使用范围，被告将两种完全不同的争议混淆，并据此作出被诉不予受理通知错误。本院认为，虽然原大兴庄乡人民政府作出的决定名称为民事纠纷争议决定，但其性质是针对两家因民事纠纷引起的确权申请作出的行政裁决，内容上表明了村民之间因宅基地使用权问题发生争议的情况下基层政府的处理意见，在当时的历史条件下，已经明确了两家相邻宅基地使用界线，且原告已按照该决定的内容铺建了滴水。原告主张原大兴庄乡人民政府作出决定时，因原告法律知识匮乏且没有找到土地房产所有权证存根，故虽有异议但没有寻求救济途径，现有证据证明原告宅基地实际使用面积与土地房产所有权证存根记载内容不符，故被告应重新作出确权决定。本院认为，原大兴庄乡人民政府作出的决定明确了当事人的诉权和起诉期限，加盖了原大兴庄乡人民政府的公章，并依法向双方当事人送达，原告亦承认已收到该决定书，在原告与刘某4的宅基地相邻部分相对位置未发生变化，原大兴庄乡人民政府已经就两家相邻宅基地界线作出决定，没有证据证明该决定被撤销的情况下，被告作出不予受理通知并无不妥。
庭审中，原告提出分别于2010年3月26日、2010年8月2日、2010年8月9日、2011年8月10日向被告提交确权申请，被告对此认可。被告在收到原告提交的确权申请后，于2012年3月23日作出不予受理决定，确实有违行政效率的原则，该瑕疵虽不构成撤销被诉不予受理通知的必然情形，但对此被告应高度重视，在今后的执法中提高工作效率，遵循法定期限。

4.一审定案结论
北京市平谷区人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，作出如下判决：
驳回原告刘某的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告刘某负担（已交纳）。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人诉称
一审判决错误地认定了1991年的民事纠纷争议决定书是对宅基地界线的认定；一审法院在合议庭组成及书记员告知书中告知的合议庭组成人员是张丽颖、王爱民、李翠兰，但一审文书落款是张丽颖、王爱民、谭杰平，审判组成违法。

2.被上诉人辩称
同意一审判决，请求予以维持。

（四）二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实及证据。

（五）二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：本案的争议焦点在于对1991年《民事纠纷争议决定书》性质的定性。1991年《民事纠纷争议决定书》解决的是刘某在其房后长12米、宽0.4米范围内修建滴水的问题，并未对此次刘某申请的“申请人宅基地内的北边界至被申请人宅基地南院墙之间”土地使用权争议进行处理，也没有为刘某与刘某4两家宅基地划定明确界线，大兴庄镇政府认定1991年《民事纠纷争议决定书》已经明确双方宅基地使用界线，并依据《北京市土地权属争议调查处理办法》第三十三条的规定，作出被诉《不予受理通知》属于认定事实不清、适用法律错误。大兴庄镇政府于2010年8月23日收到刘某的土地权属争议处理申请后，于2012年3月23日作出被诉《不予受理通知》已经超过行政机关的履责期限，属违反法定程序。被诉《不予受理通知》认定事实不清、主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序，应予撤销。大兴庄镇政府应当从实际出发，尊重历史，面对现实，为刘某与刘某4家的土地权属争议作出处理。一审判决书中合议庭组成人员名称书写有误，一审法院已经于2012年10月9日作出行政裁定书进行补正，符合相关法律规定。

（六）二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、第五十四条第（二）项第1、2、3目，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条第（一）项的规定，作出如下判决：
1.撤销北京市平谷区人民法院（2012）平行初字第78号行政判决书；
2.撤销北京市平谷区大兴庄镇人民政府于2012年3月23日作出《关于刘某土地权属争议案件不予受理通知》；
3.北京市平谷区大兴庄镇人民政府于6日内就刘某所提土地权属争议申请作出处理。
一、二审案件受理费各50元，均由北京市平谷区大兴庄镇人民政府负担。

（七）解说
本案的争议焦点在于对民事纠纷争议处理决定书的性质如何认定。
一审法院认可了被告对此处理决定性质的认定，即认为该民事纠纷争议处理决定系镇政府对两家土地权属争议的处理决定。这种观点的主要理由在于：（1）名称不影响性质的认定，民事纠纷争议处理决定作出的起因是两家发生民事纠纷要求乡政府作出处理意见；（2）内容上，该民事纠纷争议处理决定表明了确权机关对村民之间因宅基地使用权问题发生争议的明确意见，根据辖区文件规定以及该地区生活习惯，滴水应当在自己的宅基地内铺建，该处理决定是以确定滴水长宽尺寸的形式明确了双方的使用界线，解决的并非因滴水问题产生损害而引起的排除妨碍或赔偿损失问题；（3）形式上，该民事纠纷争议处理决定系土地行政确权行为，不是民事调解或者其他性质，写明了当事人的诉权，加盖了公章，依法送达，并已履行。
二审法院支持了原告的诉讼意见，倾向于认为民事纠纷争议处理决定不是土地行政确权行为。这种观点主要理由在于：（1）解决的问题是能否修建滴水问题，并未对土地使用权争议进行处理，性质不同；（2）没有明确争议双方宅基地使用界线，现双方宅基地使用界线仍不明确；（3）该处理决定可以作为确权依据之一，但不能代替土地行政确权行为本身。
对民事纠纷争议处理决定的性质认定直接影响本案的判决结果。本案需要解决的是，该民事纠纷争议处理决定是否是具体行政行为，如果是，应属于何种具体行政行为；被告认为的一事不再理是否成立。笔者以为：
1.民事纠纷争议处理决定是具体行政行为。
本案中，作出民事纠纷争议处理决定的镇政府是行政主体，其依据《土地管理法》第十六条第二款的规定，具有对村民之间宅基地使用权争议作出处理决定的职权，土地权属管理历来是地方政府的一项行政职能，土地管理的内容除了日常的土地管理、保护行为之外，重要内容就是土地权属登记和土地权属确认，借以实现和完成实体法物权支配范围的认定。笔者认为，本案中民事纠纷争议处理决定具有具体行政行为的基本特征，即行政性、特定性、单方性和法律效果性，应当认定为具体行政行为。
2.民事纠纷争议处理决定是土地确权行政裁决行为。
行政裁决从狭义上理解，是指行政主体以公断人的身份裁决两造之间发生的民事纠纷的行政行为。土地权属行政裁决是一种典型的行政裁决行为。土地权属案件是典型的传统行政案件，是指当事人因土地所有权或者使用权归属申请地方政府调处，政府依照土地权属纠纷处理程序作出土地权属处理决定。行政裁决是由行政机关作出的，在裁决内容上，系对两造之间的民事纠纷作出裁决，具有准司法活动的特点，但不是民事仲裁或司法行为。
根据行政裁决的概念内涵，本案中，乡政府作出的民事纠纷争议处理，（1）针对的是当事人之间的民事纠纷而不是行政争议。1989年原告翻建北正房时，原告与刘某4之父刘某3因原告能否在其北正房后铺建滴水问题发生争议属于民事纠纷。（2）行政主体依申请而非主动介入。发生民事纠纷后，原告申请原大兴庄乡人民政府就双方争议进行处理，乡政府由此介入两家民事纠纷中。（3）行政主体不是单纯地作出决定，而是要解决民事纠纷。乡政府作出民事纠纷争议处理决定后，形成了三方法律关系，而非两方法律关系，即乡政府、民事纠纷的双方当事人之间的法律关系。（4）行政裁决的非终局性。民事纠纷争议决定明确写明，双方如不服此决定可在30日内向法院起诉。原告收到该决定书后未上诉，并依此在其北正房后铺建了滴水。笔者以为，民事纠纷争议处理决定应当是土地确权行政裁决行为。
3.民事纠纷争议处理决定是否已明确双方宅基地使用界线?
本案中，一审法院认为，民事纠纷争议处理决定已经通过确定滴水的长宽尺寸的方式确定了两家的宅基地使用权。滴水在建筑学上主要是用来保护房屋，建滴水主要是便于雨水从自己房檐上流下来顺利排出，不至于淤积在房子墙根，导致房子墙体返潮或坍塌。平谷区规定新建、翻建房屋都应留足滴水，滴水应在自己的宅基地范围内。
二审法院认为民事纠纷争议处理决定解决的是原告与刘某4之父刘某3之间滴水铺建的长宽问题，并非解决现原告主张的其北边宅基地界线至刘某4宅基地南院墙之间的土地使用权争议，民事纠纷争议处理决定确认了原告对铺建滴水的地方具有使用权，并不排除该滴水北边界与刘某4的宅基地之间的土地使用权归属，该处的宅基地使用界线并不明确，因此二审作出了撤销的判决。
笔者以为，原告与刘某4宅基地均系祖遗，且相邻关系未发生变化，民事纠纷处理决定已经明确了原告北边宅基地使用界线，镇政府作出该处理决定解决的就是原告能够铺建滴水或者可以铺建滴水的长宽尺寸，退一步，如果不允许铺建，可以认定原告北正房后没有宅基地使用面积，允许铺建滴水的面积，可以认定为原告可以使用的宅基地面积。但是囿于20世纪90年代行政执法还很不规范，该民事纠纷处理决定并没有关于该铺建滴水的边界即为原告与刘某4之间的宅基地使用界线之类的表述，所以，原告提出异议，二审法院认为界线不明确。
理论上，本案最佳的处理方式是被告进行行政行为的追认。所谓行政行为的追认是行政机关对轻微瑕疵的行政行为经事后确认，使其成为合法有效的行政行为。行政行为的追认制度继承了罗马法中的无效民事行为确认或准可理论，是大陆法系国家行政法中一种独特的行政行为效力矫正制度。该制度是行政经济、效率、信赖保护等行政法原则在行政行为制度范畴的具体体现。在重新履行程序对处分内容完全不可能带来任何变更时，也就是说，程序的再履行没有任何实际意义时，可以进行追认。我国传统行政法机制中对于瑕疵行政行为的处理方式主要是宣告无效或撤销。《行政诉讼法》第五十五条规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十四条第二款规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。”从这两个条文可以看出，行政机关作出违反法定程序的行政行为，可以在纠正程序瑕疵后，以同一事实和理由重新作出与原行为基本相同的行为。重新作出行政行为制度与行政行为追认制度有相同的目标取向，即确保行政行为的合法有效。但是，二者的价值取向明显不同：追认制度的价值取向是实质合法性、经济与效率、信赖保护等，体现了行政法的务实精神；重新作出制度的价值取向是严格依法行政和程序独立价值，是机械法治主义在行政行为效力矫正制度领域的反映。应予重视的是，重新作出的程序较之追认程序更显烦琐、复杂和冗长。因而，在结果相同的情况下，重新作出制度不符合行政经济和效率原则，且忽视了信赖利益保护，而行政行为的追认制度则可以在保证遵循依法行政原则的同时克服这些缺点。但是，鉴于我国行政法学理论界对行政追认少有研究，目前行政程序立法对此也未给予足够重视，在现有法律体系下，二审法院的判决结果并无不妥。
（北京市平谷区人民法院　张丽颖）