（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市密云县人民法院（2012）密行初字第16号判决书。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2012）二中行终字第1018号判决书。

2.案由：确权纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：雷某。
原告（被上诉人）：秦某。
两原告共同委托代理人：程向云，北京浩东（义乌）律师事务所律师。
被告（上诉人）：北京市密云县古北口镇人民政府。
法定代表人：张某，镇长。
委托代理人：席振和，北京市檀州律师事务所律师。
委托代理人：蔡某，北京市密云县古北口镇人民政府综合科科长。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市密云县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周铁军；代理审判员：李慧杰；人民陪审员：高士满。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李学猛；审判员：徐宁；代理审判员：裴铭光。

6.审结时间
一审审结时间：2012年10月15日。
二审审结时间：2012年12月20日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
被告于2012年6月5日对原告作出了《古北口镇人民政府关于雷某确认相邻公道使用权申请的通知书》，认定：雷某于2012年1月11日向密云县古北口镇人民政府提交的《确认相邻公道使用权申请书》存在问题。雷某属于古北口居委会在册的非农业户口，不属河西村村民委员会管辖。雷某对坐落于河西村的房屋虽享有所有权，但该房产属于雷某与妻子秦某夫妻共有财产。雷某不能单独向镇政府提出土地使用权确权申请，其不具备土地使用权确权的主体资格。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》及《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，对争议的土地使用权作出处理决定时，应先由土地的所有者即村民委员会事先作出使用权归属意见，而至今村委会不能作出所需的归属意见。据此，密云县古北口镇人民政府通知雷某，该镇政府不能作出相邻公道使用权的处理决定。

2.原告诉称
2012年1月5日，雷某依法申请被告作出确认决定。2012年3月13日，被告通知雷某予以立案。此后，被告工作人员对争议双方的居住地面积进行丈量，并进行了个别谈话。被告以雷某主体资格不符以及需要村民委员会事先作出使用权归属意见才能确定为由，于2012年6月5日向雷某下达了不能作出公道使用权处理决定的通知。雷某是房产权利人，被告认定雷某主体资格不符的观点不能以理、依法服人。被告作出确认决定，不需以村民委员会事先处理为条件。请求：撤销被告密云县古北口镇人民政府于2012年6月5日作出的《古北口镇人民政府关于雷某确认相邻公道使用权申请的通知书》。

3.被告辩称
雷某在申请书中认可其为居民身份，故其不具备行政确权的主体资格。《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条、第八条第二款、第二十四条第一款第（六）项及《中华人民共和国土地管理法》第十条说明，村民委员会依法对村民所有的土地享有所有权，对土地的使用须经村民代表表决决定，镇政府无权干涉村民自主决定的事务。争议的宅基地使用权问题应由村民代表自主决定。由于雷某不具备涉案的主体资格，且涉案的宅基地使用权益问题没有经土地的所有者出具初步意见，所以我镇政府出具通知，要求雷某按要求另行提出申请，并督导涉案土地的所有者履行法定职责。请求法院驳回原告的起诉。

（三）一审事实和证据
北京市密云县人民法院经公开审理查明：原告雷某为非农业户口，其妻原告秦某为密云县古北口镇河西村村民。二人居住的房屋坐落于密云县古北口镇河西村。原告雷某就其房屋西侧土地使用权与第三人苏某发生争议，其于2012年1月6日，向被告提交了申请人为雷某、被申请人为苏某的确认雷某房屋西侧公道使用权（通行权）申请书。该申请书中载明：“1986年，雷某购买田某（田某1）的房产三间。房院西墙有月亮门通道，该房西侧与苏某相邻。当时讲明，房西侧是公道，随时可以通行。西邻苏某以各种理由阻止雷某通行……”2012年3月13日，被告向原告雷某作出《密云县古北口镇人民政府关于土地使用权确权的告知函》，告知原告雷某其已受理申请人雷某与被申请人苏某两家的土地使用权属争议。2012年4月12日，被告向原告雷某作出《古北口镇人民政府关于同意秦某为土地使用权确权争议的当事人的通知》，通知原告雷某其准予原告秦某为确认公道使用权争议的当事人。2012年6月5日，被告向原告雷某作出《古北口镇人民政府关于雷某确认相邻公道使用权申请的通知书》。
上述事实有下列证据证明：
1.密云县人民政府房契。
2.买卖田房草契。
3.时间为1990年4月27日的申请。
4.《关于调解河西村雷某反映问题会议纪要》。
5.《关于河西村居民雷某申请开西门一事的答复》。
6.《河西村村委会关于河西村村民雷某要求开西门的回复》。
7.申请人为雷某的申请书。
8.《关于河西村居民雷某申请相邻通道使用权一事通过村民代表会情况说明》。
9.秦某的户口本复印件。
10.密云县古北口镇古北口社区居民委员会于2012年8月1日出具的证明。
11.时间为1990年4月13日的证明。
12.户主为蒲某的土地房产所有权证存根。
13.《密云县古北口镇人民政府关于土地使用权确权的告知函》。
14.《古北口镇人民政府关于同意秦某为土地使用权确权争议的当事人的通知》。
15.《古北口镇人民政府关于雷某确认相邻公道使用权申请的通知书》。

（四）一审判案理由
北京市密云县人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理”之规定，被告具有对原告雷某与第三人苏某个人之间的土地使用权争议作出处理的法定职权。原告雷某与其房屋西侧争议的土地有法律上的利害关系，其可以作为申请人向被告提出申请。被告所作《古北口镇人民政府关于雷某确认相邻公道使用权申请的通知书》认定原告雷某不具备土地使用权确权主体资格的理由不成立。被告在受理原告雷某提出的申请后，应在法定期限内对土地使用权争议作出处理决定。被告所作《古北口镇人民政府关于雷某确认相邻公道使用权申请的通知书》以北京市密云县古北口镇河西村村民委员会不能作出所需的归属意见为由，对原告雷某、第三人苏某个人之间的土地使用权争议拒不作处理缺乏依据。综上，被告于2012年6月5日对原告雷某作出的《古北口镇人民政府关于雷某确认相邻公道使用权申请的通知书》认定事实不清，主要证据不足，应予撤销。

（五）一审定案结论
北京市密云县人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，作出如下判决：
撤销被告于2012年6月5日对原告雷某作出的《古北口镇人民政府关于雷某确认相邻公道使用权申请的通知书》。
案件受理费50元，由被告负担（限判决生效后7日内交纳）。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称
一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销（2012）密行初字第16号行政判决书并维持其作出的《通知书》。
（2）被上诉人辩称
同意一审判决。

2.二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：本案争议的性质属于个人之间的土地使用权归属争议。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。古北口镇政府作为乡级人民政府，具有对雷某与苏某之间的土地使用权争议作出处理的法定职权。《土地权属争议调查处理办法》第十条规定，申请调查处理土地权属争议的，申请人应与争议的土地有直接利害关系。本案中，争议的土地位于雷某房屋西侧，雷某与该块土地具有直接利害关系。古北口镇人民政府所作的被诉《通知书》中认定雷某不具备土地使用权确权主体资格的理由不能成立，以北京市密云县古北口镇河西村村民委员会不能作出所需的归属意见为由，对该土地使用权争议拒不作出处理缺乏法律依据。一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决撤销《通知书》是正确的，应予维持。古北口镇人民政府的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，不予采纳。

4.二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持一审判决。

（七）解说
在本案中，争议的土地位于原告雷某房屋西侧，原告雷某与其房屋西侧争议的土地有法律上的利害关系，其可以作为申请人向被告密云县古北口镇人民政府提出申请。因此，对于被告密云县古北口镇人民政府认为原告雷某不具备土地使用权确权主体资格属于事实认定不清无争议。
本案争议的焦点在于，被告密云县古北口镇人民政府以北京市密云县古北口镇河西村村民委员会不能作出所需的归属意见为由作出通知书，通知雷某该镇政府不能作出相邻公道使用权的处理决定的行为是属于事实认定不清、证据不足，还是属于《行政诉讼法》第五十四条第（三）项中规定的“不履行”法定职责。
一种意见认为是不履行法定职责，并且属于不履行法定职责中的没有正确履行法定职责，将其职责推诿。以行政机关在程序上有无作出具体行政决定，把所有有关职责履行的情况分为不履行和没有正确履行。没有正确履行是依照合法性审查标准所获得的结论，在本质上它是一种违法的履行法定职责的行为。行政机关的法定职责是指行政主体依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章的规定或授权进行与其职权范围一致的某些行政管理活动，实现具体行政管理职能所应承担的法定责任，规章以下的行政规范性文件确定的行政主体的义务不属于法定职责。由此可见，行政主体不履行法定职责是指行政主体在履行其行政管理职能的活动中，行政相对人要求其履行与职权范围相一致的法定职责，而行政主体明示拒绝履行或者拖延履行的行为，也即通常所说的程序上的“作为”，实体上的“不作为”。并且我国《行政诉讼法》第五十四条第（三）项中规定的“不履行”是指行政机关以一种消极方式不作任何意思表示之状态，与“不予答复”相当。从当前的行政行为理论来看，行政不作为是与行政行为相对应而存在的一个学理概念。因此，对于“行政不作为”这一概念，我们很难从现有的法律规范中找到权威的解释。理论界也是各抒己见，没有形成共识。有的学者认为，行政不作为既包括形式的不作为也包括内容的不为。他们指出：拒绝的言行是一种形式上有所为，但其反映的内容则是“不为”，实质上仍是不作为，意指程序上的拒绝形式的“为”，实体上可能是不履行法定职责，是一种行政不作为。有人持反对意见，认为：拒绝行为虽然在内容上是“不为”，而且从实体上也有可能是没有真正依法履行法定职责，但就行为的形式而言却是一种积极的作为形式，应该是一种行政作为而不是行政不作为。同时学者还指出，主要应该从行为的外在表现形式和存在状态来认定行政作为与行政不作为。不作为是相对于作为而言的，而作为就是指行为主体积极地发生作用的方式，那么不作为就是指消极的、维持原有状态的行为方式。因此，所谓行政不作为，是指一种从形式上被人所感知的、“维持现有法律状态不变”的一种行政行为。所谓从形式上感知就是指行政主体已经积极作出了或者完成了一系列动作，这一系列动作是可以由相对人从直观上感知的。通过以上分析可以看出，在本案中密云县古北口镇人民政府在法定期限内作出了通知书告知申请人其不能作出相邻公道使用权的决定，因此密云县古北口镇人民政府不存在明示拒绝履行或者拖延履行的行为，并且该镇政府的行为也不是不予答复的行为。
一种意见认为镇政府作出该通知书属于事实认定不清，证据不足。被告密云县古北口镇人民政府认为其不能作出相邻公道使用权的处理决定，是因为北京市密云县古北口镇河西村村民委员会不能作出所需的归属意见，密云县古北口镇人民政府将其作为不能作出处理决定的事实依据，因此其对相邻公道使用权拒不作出处理决定的行为属于事实认定不清，证据不足。
在本案中，一审法院作出判决采用的是第二种意见，即被告对案件事实认定不清，证据不足。因为密云县古北口镇人民政府将北京市密云县古北口镇河西村村民委员会不能作出镇政府所需的归属意见认定为本案的事实，并据此作出了通知书。密云县古北口镇人民政府没有认清对相邻公道使用权作出归属处理决定是镇政府的职责所在，村委会只是为其提供相关的材料，村委会并不能就公道使用权作出归属意见。密云县古北口镇人民政府对相邻公道使用权不予作出确权决定的理由有两点：一是雷某为居民，不具有土地使用权确权主体资格（该点系事实认定不清，已在前文中表述）；二是需要村委会事先出具处理意见，而村委会没有出具。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。密云县古北口镇人民政府作为乡级人民政府，具有对原告雷某、秦某与苏某之间的土地使用权争议作出处理的法定职权。密云县古北口镇人民政府在本案中以村委会不能作出归属意见为由作出通知书，不对相邻公道使用权作出确权决定，显然没有认清案件事实，没有相关证据材料，因此，密云县古北口镇人民政府作出该通知书的行为的性质属于事实认定不清，证据不足。
（北京市密云县人民法院　冯德梅）