（一）首部

1.判决书字号：广东省广州市南沙区人民法院（2013）穗南法民一初字第45号民事判决书。

2.案由：劳动争议纠纷。

3.诉讼双方
原告：廖某（L），男，1965年出生，国籍马来西亚。
委托代理人：李林屏，广东国晖律师事务所律师。
被告：广州国兴制衣有限公司（以下简称广州国兴公司），住所地：广州市南沙区东海镇。
法定代表人：黄某。
被告：广州锦兴纺织漂染有限公司（以下简称广州锦兴公司），住所地：广州市南沙区东海镇。
法定代表人：黄某。
两被告共同委托代理人：金豪、王莹，广东德比律师事务所律师。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：广东省广州市南沙区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙皓；审判员：陈奕衡；人民陪审员：陈金好。

6.审结时间：2013年11月18日。

（二）诉辩主张

原告廖某诉称：两被告系关联企业，均隶属于香港锦兴环球服装有限公司（下称香港锦兴公司），系该公司位于中国内地的子公司。2011年7月1日，原告入职广州锦兴公司，其为原告办理了合法的外国人就业证，有效期限至2013年1月20日止。原告自进入广州锦兴公司后，即被安排到关联企业广州国兴公司工作，任职技术总监，全面管理技术方面工作，工资为美金5000元/月，其中部分由广州国兴公司发放，部分由香港锦兴公司代为发放。2012年3月22日，原告被广州国兴公司无故辞退，且其不按照《中华人民共和国劳动合同法》相关规定发放代通知金及补偿金，经原告多次讨要遭拒。原告向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，原告不服仲裁结果，故向法院起诉。诉讼请求如下：（1）广州国兴公司支付解除劳动合同代通知金人民币25562元（33018元/月÷31天/月×24天）；（2）广州国兴公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金人民币66036元（33018元×2）；（3）广州锦兴公司承担连带赔偿责任。

两被告广州国兴公司、广州锦兴公司共同辩称：不同意原告的诉讼请求。理由如下：（1）原告与香港锦兴公司签订雇佣合同，约定工作地点是广州国兴公司。香港锦兴公司与原告一直在履行雇佣合同并发放工资，并且也作出了对原告延长试用期的决定，而停止原告工作的决定也是由香港锦兴公司作出的，可见原告一直是由香港锦兴公司管理，原告与香港锦兴公司存在劳动关系。（2）原告所持有的就业证是广州锦兴公司受香港锦兴公司委托为帮助原告就业而申请的，原告与广州锦兴公司并不存在劳动合同关系，也没有用工事实。原告与广州国兴公司也不存在用工事实，因为原告是受香港锦兴公司指派到广州国兴公司处工作的，在整个工作过程中是接受香港锦兴公司的监督和管理，向香港锦兴公司汇报工作，所以原告与广州国兴公司没有劳动合同关系。综上，原告与两被告均不存在劳动合同关系，故原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。

（三）事实和证据
广东省广州市南沙区人民法院经公开审理查明：广州国兴公司、广州锦兴公司是香港锦兴公司在中国大陆设立的两间关联公司。原告与香港锦兴公司于2011年6月14日签订“雇佣合约”，其中约定受雇部门为“制衣厂”，工资为5000美元/月。2011年10月21日原告与广州锦兴公司签订劳动合同，约定合同期限自2011年10月21日起至2014年10月20日止，工作内容为制衣部技术经理，工作地点为被告广州锦兴下属各分厂（部门），正常工作时间工资标准不低于人民币5000元/月。广州锦兴公司为原告向广州市人力资源和社会保障局申办外国人在穗就业许可，于2011年10月21日取得“中华人民共和国外国人就业许可证”（下称许可证书），有效期从2011年10月21日到2012年4月21日；并于2011年12月31日取得“外国人就业证”（下称就业证），载明工作单位是广州锦兴公司，有效期从2011年12月31日至2013年1月20日，该就业证于2013年1月21日因过期失效。
原告因与两被告发生劳动争议向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求广州国兴公司支付解除劳动合同代通知金和违法解除劳动合同经济补偿金，广州锦兴公司承担连带责任。该委员会于2012年12月1日作出穗劳仲案字〔2012〕85号仲裁裁决书，裁决驳回原告的全部诉讼请求。原告不服，向法院起诉。
上述事实有下列证据证明：
（1）“离职薪金总结单”；
（2）“解聘通知书”；
（3）“雇员入息报告”；
（4）庭审笔录。

（四）判案理由
广东省广州市南沙区人民法院经审理认为：原告是不具有我国国籍的外国人，被告是我国境内合法设立的用人单位，双方建立劳动合同关系除应当符合我国劳动法律法规的一般规定外，还应当符合外国人在我国就业的特别规定。《外国人在中国就业管理规定》第五条规定：“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证》（以下简称许可证书）后方可聘用”。第八条第一款规定：“在中国就业的外国人应持职业签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》（以下简称就业证）和外国人居留证件，方可在中国境内就业”。原告与广州锦兴公司签订了劳动合同，并办理了许可证书及就业证，双方的劳动合同关系成立，双方应当根据我国劳动法律法规享有权利并承担义务。原告入职广州锦兴公司之后即被派往广州国兴公司工作，应属于原告入职后受用人单位的调遣而在关联公司之间变更工作岗位。两被告主张系受香港锦兴公司指示而由广州锦兴公司代为办理就业许可，并实际安排原告在广州国兴公司工作。对该项主张两被告没有提供证据证实，本院不予采信。况且，即使上述主张的事实成立，广州锦兴公司作为原告的合法用人单位，同样应当依照我国劳动法律法规承担相应义务。
《外国人在中国就业管理规定》第二十四条规定：“外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。”原告入职广州锦兴公司后又被安排至广州国兴公司工作，但是并没有相应变更以后者为工作单位的就业证，违反了我国关于外国人就业的特别规定。在未办理就业证的情况下，原告为广州国兴公司提供劳动、广州国兴公司安排原告劳动乃至发放劳动报酬的行为均属于非法行为，原告主张其与广州国兴公司存在劳动关系与我国规定不符。即使该被告向其以“解聘通知书”的书面形式作出支付经济补偿的承诺，但是基于前述理由，原告要求该被告承担基于劳动关系而产生的相应法律责任、支付代通知金和经济赔偿金的诉讼请求均缺乏法律依据，本院不予支持。
两被告均确认原告系因工作期间存在工作态度和工作能力不良的原因而于2012年3月22日被解除劳动合同关系，虽然被告主张该意思表示系香港锦兴公司作出，但广州锦兴公司作为原告合法的用人单位，其应当就该解除劳动合同的法律行为承担相应后果。由于其未能举证证实原告确有存在工作态度和工作能力不良的情形，也没有举证证实该情形符合解除劳动合同关系的法定条件，因此属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，广州锦兴公司应向原告支付经济赔偿金，该赔偿金基数可按照双方劳动合同约定的5000元人民币确定。原告主张其每月工资由香港锦兴公司发放的部分不属于本案所涉及劳动合同关系的内容，不应作为赔偿金基数予以计算。关于工作年限，应以原告的合法工作期间确定，虽然原告在2011年12月31日之前即为被告提供劳动，但并未依法取得就业证，有违我国关于外国人就业的特别规定，因此原告的合法工作期间应确定为自2011年12月31日至2012年3月21日，该期间不足半年，则经济赔偿金应为5000元人民币（5000元×0.5个月×2）。此外，原告主张广州锦兴公司支付1个月代通知金于法无据，本院不予支持。

（五）定案结论
广东省广州市南沙区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条，《外国人在中国就业管理规定》第五条、第八条第一款、第二十四条之规定，作出如下判决：
（1）被告广州锦兴纺织漂染有限公司应在本判决发生法律效力之日起3日内一次性向原告廖某（L）支付违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币5000元；
（2）驳回原告廖某（L）的其他诉讼请求。
本案当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元由原告廖某（L）和被告广州锦兴纺织漂染有限公司各负担5元。

（六）解说
我国加入WTO已逾十年，随着对外开放的程度的逐渐加强，来我国工作的外国人人数逐年增加，外籍人士在华劳动争议亦呈现不断上升的趋势，并日益成为企业劳动合同法律关系中的一个热点、难点问题，而有关涉外劳动争议的法律规定尚不够清晰、完善的现实也给法院的劳动争议纠纷审理带来了难题。判断外国人在我国工作、与我国企业建立的劳动关系是否合法成立是我国审判实务当中分歧较大的问题，不仅涉及我国劳动法律法规适用的具体问题，在更广阔的视野中，它还是在加强外国人就业管理基础上保障外国劳动者权利及维护我国国家利益基础上实现涉外就业市场安全、有序的问题。
认定这一问题的关键在于：外国人与我国境内设立的用人单位双方在建立涉外劳动合同关系过程中除应当符合我国劳动法律法规的一般规定外，还应当符合外国人在我国就业的特别规定。只有符合有关特别规定的外国人和用人单位才是我国成立涉外劳动合同法律关系的合法主体，否则就不具备在我国建立涉外劳动合同法律关系的主体资格，双方不存在劳动合同关系，更不存在事实劳动关系。
关于本案中原、被告之间是否存在劳动关系有三种观点：第一种观点认为，原告虽然以广州锦兴公司为就业单位办理了就业证，但是其并未实际为该公司工作，因此双方不存在真实的劳动关系，而原告实际在广州国兴公司工作，因此双方存在事实劳动关系。
第二种观点认为，原告与广州锦兴公司不存在劳动关系，理由同第一种观点，但是其与广州国兴公司没有依法办理就业证，因此原告与广州国兴公司也不存在合法劳动关系，也不存在事实劳动关系。原告受香港锦兴公司指派在国内地关联企业工作，双方存在真实的劳动关系，其应当向香港锦兴公司主张权利。
第三种观点认为，原告与广州国兴公司签订了劳动合同，双方分别办理了就业证和许可证，双方均是劳动关系的合法主体，有资格建立劳动合同关系，双方的劳动合同关系依法成立。通常劳动者在劳动关系中处于弱势地位，工作岗位的安排往往受用人单位支配，而两被告是关联企业，原告在广州国兴公司工作可视为受广州锦兴公司的指派，实质上是受广州锦兴公司指挥。如果因此认为原告与广州锦兴公司不存在真实的劳动关系，会导致其合法权益无法得到保护。而广州国兴公司作为用工单位，没有依法办理许可证，原告也没有变更就业证的工作单位，从建立劳动关系的角度看双方均不适格，因此不存在劳动关系。被告没有举证证实其主张的关于原告受香港锦兴公司指派工作的事实，应承担举证不能的后果。即使该事实存在，从《劳动法》第二条第一款的规定看，用人单位一方应是中国大陆（内地）境内的企业或个体经济组织以及民办非企业单位，原告受雇于香港锦兴公司的情形并不属于《劳动法》调整的劳动关系。
笔者同意第三种观点。
1.涉外劳动关系的主体资格问题
劳动权利作为我国的宪法权利，中国公民当然享有，法律仅在资格限定上设置了年龄的条件（16周岁以上）。而外国人、无国籍人以及我国台、港、澳居民，并不属于我国当然享有劳动权利的主体，仅在符合相关法律规定的就业条件后，才能成为我国法律意义上的劳动者，才能与用人单位建立劳动关系，享有我国劳动管理规范规定的劳动者权利。
与我国公民仅以年龄设限的情况相比，我国通过设定更为严格的条件对外国人的劳动关系进行管理和控制。这种管理和控制主要以对用人单位颁发“外国人就业许可证”、对外国人颁发“外国人就业证”为手段。因此，不管是劳动者和用人单位均存在主体适格的问题，但是更多的条件限制还是体现在劳动者一方。按照《外国人在中国就业管理规定》，被聘用的外国人必须依法办理“外国人就业证”方可就业。我国《出境入境管理法》第四十三条规定：“外国人有下列行为之一的，属于非法就业：（一）未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；（二）超出工作许可限定范围在中国境内工作的；（三）外国留学生违反勤工助学管理规定，超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的”。因此，未按照规定办理“就业证”从事劳动的均属于非法就业，该情况下外国人并不具备合法在我国境内从事劳动的资格，属于不适格的情况，所签订的劳动合同违反了我国法律的强制性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条对此也作了明确规定。在外国人工作情况较多的广东省审判实务中也对此有明确意见，广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》中第十八条规定：“外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬”。
2.不让违法者获益，从保护劳动者的角度认定事实
本案中，原告实际上在广州国兴公司工作，但是双方并没有依法办理就业证和许可证，因此原告与广州国兴公司之间并不符合建立劳动关系的主体资格条件，双方不存在劳动关系。原告依据我国劳动法律规定要求广州国兴公司承担作为用人单位的义务没有法律依据。
在劳动关系当中，由于劳动者存在着相对于用人单位的人格和经济的从属性质，其天然地处于弱势的地位。本案中原告依法与锦兴公司签订了劳动合同，也依法办理了就业证和许可证，均属于合法的建立劳动关系的主体，双方签订的劳动合同应当认定为合法有效，广州锦兴公司依照合同约定是原告的用人单位。但本案实际情况是原告实际并未在广州锦兴公司工作，认定广州锦兴公司与原告之间是否存在真实的劳动关系是本案难点之一。需要遵循劳动法理论中的“从属性”原则，即劳动关系以人格上的从属性为主、经济上的从属性为辅的判断标准。
本案中，原告与被告广州锦兴公司签订了劳动合同，办理了许可证和就业证，后被派往关联企业广州国兴公司工作。原告作为与广州锦兴公司签订劳动合同的劳动者，其劳动力受广州锦兴公司管理、支配的人格从属性质决定其只能按照指令提供劳动。如果仅仅以原告没有实际为广州锦兴公司提供劳动就认定双方不存在真实的劳动关系显然不符合我国劳动法律规范保护劳动者利益的原则，因为在我国目前管理条件下，办理、变更就业证的义务还是在于用人单位，外国人如果因为用人单位的违法行为而承担被踢出劳动法律保护范围的后果是不合理的，用人单位甚至会因此违法行为而免除承担相应义务。因此认定原告前往广州国兴公司工作是受其用人单位即广州锦兴公司指派这一事实，是判断双方仍然存在劳动关系的核心标准。关联企业之间相互使用人员的情况非常常见，劳动者受指派到接收方处工作实际上体现的还是派出方的意志，劳动者的劳动成果间接上也为派出方享受。因此原告与广州锦兴公司之间的劳动关系存在并受法律保护。薪金的发放仅是劳动关系认定的辅助性标准，本案中原告的薪金无论是由香港锦兴公司发放还是由被告广州国兴公司发放，均不影响该劳动关系的认定。两被告主张系受香港锦兴公司指示而由广州锦兴公司代为办理就业许可，并实际安排原告在广州国兴公司工作，但没有提供证据证实，不能推翻原告与被告广州锦兴公司存在劳动关系的认定。
（广东省广州市南沙区人民法院　孙皓　蔡颖）