（一）首部

1．判决书字号：广西壮族自治区桂平市人民法院（2013）浔刑初字第43号。

2．案由：故意伤害案。

3．诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区桂平市人民检察院，检察员：叶庆有。
附带民事诉讼原告人：莫某，系被害人植某的妻子。
附带民事诉讼原告人：植某1，系被害人植某的女儿。
法定代理人：莫某，系植某1的母亲。
附带民事诉讼原告人：植某2，系被害人植某的儿子。
法定代理人：莫某，系植某2的母亲。
附带民事诉讼原告人：植某3，系被害人植某的儿子。
法定代理人：莫某，系植某3的母亲。
附带民事诉讼原告人：植某4，系被害人植某的父亲。
上述附带民事诉讼原告人的共同委托代理人：张东垣，广西钰锦律师事务所律师，权限为特别授权。
被告人：谭某，男，1976年9月5日生，汉族，大学本科文化，教师，住广西桂平市。2012年9月25日因本案被逮捕。
辩护人：罗敏、马彬华，广西诚济律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区桂平市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈雪芬；审判员：覃江健；人民陪审员：杨勤。

6．审结时间：2013年7月11日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2012年9月9日19时许，被告人谭某因与植某5理论赔偿广告灯箱事宜，与被害人植某、植某5等人在桂平市商贸城内发生扭打。在此过程中，被告人谭某被推打跌倒在商贸城内一间“理财咨询信息部”门口，“理财咨询信息部”的玻璃门也被弄烂，其俯卧在地上。随后，被害人植某、植某5等人继续用拳头朝倒在地上的谭某背部殴打，被告人谭某随手从地上捡起一块条形玻璃向殴打他的几人乱捅乱划，将植某的颈部、植某5的鼻梁和左上臂划伤。植某被划伤后倒在地上，后经送医院救治无效死亡。经法医鉴定，植某死于外伤性（左颈动脉完全横断）失血性休克；植某5面部及左上臂的损伤均为轻微伤；谭某右小指及背部的损伤均为轻微伤。
公诉机关就上述事实向桂平市人民法院提交了相应的证据，认为被告人谭某在其人身受到威胁时采取正当防卫，但其防卫行为明显超出必要限度，属防卫过当，其行为构成故意伤害罪。
刑事附带民事诉讼原告人莫某、植某4等人诉称，被害人植某因被被告人谭某故意伤害致死，请求人民法院判令被告人谭某赔偿丧葬费17 076元、死亡赔偿金104 620元、交通费和住宿费共1 000元、被抚养人生活费86 325.50元、精神损害赔偿金50 000元，共计259 021.50元。莫某、植某4提交了车票、住宿票、身份证、户口本、出生医学证明等证据。

2．被告辩称
被告人谭某辩称：其当时被植某5、植某、杨某等人殴打，被打倒在地后，其面朝地背朝天，植某5等人仍对其继续殴打，其从地上随手拿起东西防卫的行为是正当防卫，不构成犯罪。事发后，其主动向公安机关报警，有自首情节。对刑事附带民事诉讼原告人的经济损失数额没有异议。
其辩护人的辩护意见为：本案是不法侵害人植某5引发的，被告人谭某被几个人殴打，用拖把不足以抵挡不法侵害，继而被打倒在地，致使理财店的玻璃门破碎，谭某为了保护自身的安全，随手拿起可触及的物件向后划，才致使植某死亡、植某5受伤。植某等人的行为属于正在行凶，被告人谭某的防卫行为是行使法律授予的特别防卫权，造成不法侵害人死亡不属于防卫过当，请求法院判处被告人谭某无罪。

（三）事实和证据
广西壮族自治区桂平市人民法院经公开审理查明：2012年9月9日19时许，在桂平市商贸城内，植某5为发泄与妻子争吵的怒气，将刘某经营的“红玫瑰美甲店”的广告灯箱踢烂。当被告人谭某出来询问为何要踢烂灯箱并要求植某5赔偿的过程中，植某5又踢了一下广告灯箱，植某踢了一脚被告人谭某的腹部。被告人谭某即拿起拖把抵抗，植某5、植某、杨某等人就抢去拖把并对其进行殴打。在打斗过程中，被告人谭某被推倒俯卧在旁边“理财咨询信息部”门前，停放在一旁的摩托车亦被推倒压在其左腿上，“理财咨询信息部”的玻璃门被撞碎，但植某5、植某、杨某等人仍继续殴打被告人的背部。被告人谭某便从地上抓起一块玻璃向后划去，划伤植某颈部、植某5鼻梁和左上臂。植某被划伤后倒在地上，后经送医院救治无效死亡。经鉴定，植某死于外伤性（左颈动脉完全横断）失血性休克；植某5面部及左上臂的损伤均为轻微伤；谭某右小指及背部的损伤均为轻微伤。
上述事实有下列证据证明：
1．证人黄某、杨某、冯某、万某、刘某、黄某1、植某5的证言；
2．被告人谭某的供述；
3．附带民事诉讼原告人莫某、植某4等提供的客运车票、住宿发票等证据。

（四）判案理由
广西壮族自治区桂平市人民法院经审理认为：被告人谭某辩称其行为是正当防卫。经查，被害人植某等人将被告人打倒在地后，继续朝其背部殴打。被告人谭某背部朝上面朝地，为了免受正在进行的不法侵害，其本能地抓起地上的东西往后乱划，主观上具备排除不法侵害继续进行的防卫意图，其行为已符合正当防卫的条件，对被告人谭某的辩解予以采纳。被告人谭某被植某等人打倒在地后，其背部继续遭受殴打。被告人谭某背部朝上面朝地，为了免受正在进行的不法侵害，其本能地抓起地上的东西往后乱划，主观上具备排除不法侵害继续进行的防卫意图，其行为已符合正当防卫的条件。故对辩护人提出的被告人谭某的防卫行为是行使法律授予的特别防卫权的辩护意见不予采纳。综述，被告人谭某的行为不构成犯罪。

（五）定案结论
广西壮族自治区桂平市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十条，作出如下判决：
1．被告人谭某无罪。
2．驳回刑事附带民事诉讼原告人莫某、植某1、植某2、植某3、植某4的诉讼请求。

（六）解说
本案的争议焦点在于谭某的行为是属于正当防卫还是属于防卫过当，解决了这一问题也就可以认定是否构成犯罪。我国刑法规定，为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。成立正当防卫必须同时具备五个条件：（1）起因条件，必须有危害社会的不法侵害行为发生；（2）时间条件，必须是正在进行的不法侵害；（3）主观条件，必须是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受不法侵害；（4）对象条件，防卫行为必须是对不法侵害者本人实行；（5）限度条件，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。以下将对这五个条件进行分析：
1．本案中，从防卫的起因看，谭某在与植某5理论赔偿广告灯箱事宜时，出乎意料地遭受与赔偿无关的死者植某脚踢的不法侵害，并随之遭受殴打。死者植某等人主观上、行为上明显地实施了殴打行为，而谭某明显处于被动的防卫地位，死者植某具有重大过错，对本案的起因负有责任。
2．从时间、主观条件看，谭某的防卫行为发生在不法侵害开始后。通过多名证人证言及被告人的供述分析可以看出，死者植某先踢了谭某一脚后，与植某5等人一拥而上对谭某实施殴打，不法侵害随之开始。植某5等人将谭某打倒使其匍匐在地仍继续殴打其背部，不法侵害始终没有停止，谭某的处境始终处于现实的直接的威胁中，这种威胁是一个连续的过程且并没有停止和消失。谭某抓起玻璃条朝背后乱刺乱划是出于更有效地制止持续的不法侵害，其行为是恰当的和适时的防卫心理和动作，并不具有伤害他人的目的。因此，刺伤植某并致其死亡不是在侵害行为停止后采取的主动进攻行为，而是仍然处于正当防卫的有效时间状态。
3．从防卫的对象来看，谭某为了保障自身的人身生命健康安全，其针对植某、植某5的殴打采取的正当防卫行为，其目的是要制止和排除正在进行的行凶行为。
4．从防卫限度、手段以及刑事科学鉴定书的认定来看，谭某遭数人殴打身受轻微伤，亦足以表明对方侵害的较为严重暴力性质，手段残忍，已严重威胁了其生命安全。谭某在与植某5理论时，死者植某突然闯出对其实施侵害行为，主动地挑衅、进攻和侵犯他人。谭某被打倒俯卧在地且被摩托车压住左腿，由于激愤、恐慌、惧怕的心理作用，对于死者植某等人的不法侵害的意图和危害程度一时难于分辨，在遭受强力持续殴打、不能识别背后事态的情形下，本能地抓起地上的物品朝身后乱刺乱划，是其生理上受到痛楚后做出的本能应激反应。在此情况下，应充分考虑侵害发生的时间、地点和具体侵害的情节等客观因素，而不能一味要求谭某慎重选择其他方式制止或避免当时的不法侵害，这是不现实的。谭某的行为虽然造成植某死亡的损害事实，但相对植某等人的不法侵害行为的后果而言未明显超过必要的限度。
另外，谭某的辩护人提出的植某等人的行为属于正在行凶，谭某的防卫行为造成不法侵害人死亡是行使法律授予的特别防卫权的辩护意见。根据最高人民法院公布的刑事审判案例对“行凶”的解释：“行凶”是一种已着手的暴力侵害行为，其程度足以严重危及他人的重大人身安全。经核查，谭某被打倒在地后继续遭受到死者植某等人的拳脚殴打的暴力侵害，但程度未达到严重危及人身安全。因此，对死者植某等人实施的不法侵害行为只是一般的暴力拳脚相加，不能认定为正在行凶。在倒地后仍遭受拳脚殴打的情况下，谭某随手拿起地上的碎玻璃条往背后乱划，目的在于阻却、制止正在发生的不法侵害。谭某背对死者植某等人，对身后的情况是无法预知和判断的，其行使的是一般防卫权，并非《刑法》第二十条第三款规定的特别防卫权，虽然客观上造成了不法侵害人植某的死亡，但属于意外事件。
综上所述，在当时死者植某等人殴打行凶的紧急情况下，谭某的人身安全已经受到了现实的重大直接威胁。其为了本人的人身不受正在进行的不法侵害，而针对实施不法侵害行为的人进行防卫，且未明显超过必要限度，谭某的行为具备了正当防卫的构成要件，其行为属正当防卫，谭某无罪。
（广西壮族自治区桂平市人民法院　程君）