（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：北京市第二中级人民法院（2011）二中刑初字第2025号。
二审判决书：北京市高级人民法院（2012）高刑终字第509号。

2．案由：诈骗案。

3．诉讼各方
公诉机关：北京市人民检察院第二分院，代理检察员：叶萍。
被告人（上诉人）：梁某（曾用名：梁某1），男，1970年3月18日生，回族，初中文化，北京市人。原系北京市朝阳区孙河乡康营村委会委员，住北京市朝阳区。2010年6月18日因本案被逮捕。
一审辩护人：杨照东，北京市京都律师事务所律师。
一审、二审辩护人：杜连军，北京市共和律师事务所律师。
二审辩护人：朱岳，北京市共和律师事务所律师。
被告人：马某，男，1974年1月3日生，汉族，大学文化，北京市人。原系北京石鉴兴业房地产评估有限公司负责人，住北京市海淀区。2010年8月10日因本案被逮捕。
一审辩护人：赵廷凯，北京市天银律师事务所律师。
一审、二审辩护人：王海斌，北京市培文律师事务所律师。
被告人（上诉人）：张某，男，1953年6月22日生，汉族，初中文化，北京市人。原系北京市朝阳区孙河乡康营村委会主任，住北京市朝阳区。2010年9月2日因本案被逮捕。
一审、二审辩护人：王书宁、李波，北京市中闻律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨子良；代理审判员：周耀；人民陪审员：许秀敏。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈佳；审判员：许秀、马宏玉。

6．审结时间
一审审结时间：2012年8月9日。
二审审结时间：2013年4月7日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
1）被告人梁某伙同被告人马某于2009年7月至8月，在本市朝阳区孙河乡康营村政府土地储备拆迁过程中，利用马某经营的北京石鉴兴业房地产评估有限公司，虚报所承租的北荒子地块地上建筑面积58 357.63平方米，骗取朝阳区人民政府拆迁补偿款及搬家费75 463 634.75元、停产停业补偿款77 841 863元，共计1.533亿余元。2）被告人梁某于2009年8月，在本市朝阳区孙河乡康营村政府土地储备拆迁过程中，授意被告人张某出具伪造的李某等六人租用其土地进行仓储经营的协议及证明，骗取国家停产停业补偿款，共计人民币2 369万余元。3）被告人梁某于2009年8月，在本市朝阳区孙河乡康营村政府土地储备拆迁过程中，授意被告人张某出具虚假的康一湖敬老院已正式经营的证明文件，骗取国家停产停业补偿款共计人民币1 266万余元。三被告人分别于2010年5月14日、7月6日被抓获归案。涉案款项已全部冻结在案。
（2）被告辩称
被告人梁某辩称：其虽拿了钱，但没有诈骗。
其辩护人的辩护意见为：1）起诉书第一项指控事实不清，证据不足，该项指控被告人骗取停产停业补偿款明显与合法有效的拆迁法规相悖，亦不能成立。2）起诉书第二项指控适用法律不当，定性错误。3）起诉书第三项指控没有证据支持，不能成立。4）本案尚达不到事实清楚、证据确实、充分的定案标准。综上，请求法庭依法宣告被告人梁某无罪。
被告人马某辩称：其报的面积有与事实不符之处，但其出具的报告不是正式评估报告，其没有诈骗故意，其行为不构成诈骗罪。
其辩护人的辩护意见为：本案中没有证据证明马某在向其他两家公司提交评估数据时具有非法占有拆迁补偿款的故意，也没有证据证明他知道梁某此时已经具有诈骗拆迁补偿款的故意，马某不具有诈骗故意；梁某行为是因银通安泰公司和宝孚公司未尽到审核责任而成功的，马某没有实施诈骗行为；本案中马某出具相关评估数据的行为并非个人行为，而是代表公司履行合同的职务行为，但单位不能成为诈骗罪的主体，故马某的行为不构成诈骗罪，如构成犯罪，应属于提供虚假证明文件罪或出具证明文件重大失实罪。
被告人张某辩称：其只是出具了证明，没有进行诈骗。
其辩护人的辩护意见为：张某为梁某出具证明时没有非法占有公私财物的目的，主观上属于过失，张某在出具证明前及出具的过程中没有因出具证明的事与梁某接触，梁某没有向张某打招呼，证明是拆迁公司的人来找张某出具的，张某不构成梁某诈骗案的共犯；张某属于在编事业单位干部，应当认定为国家机关工作人员，其为梁某出具证明的行为属于代表村委会的集体行为，是属于协助人民政府从事土地征用补偿费用管理的公务行为，如果张某的行为构成犯罪，应符合玩忽职守罪的构成要件；因梁某拆迁事件使国家受到经济损失并非张某一人的行为直接导致；张某系初犯，能及时认识到自己行为的违法性，并积极悔改，且本案损失可全部追回，希望法庭对张某减轻处罚，并适用缓刑。

2．一审事实和证据
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：2009年7月至10月间，被告人梁某在北京市朝阳区孙河乡康营村政府土地储备拆迁过程中，通过指使作为参与测量的北京石鉴兴业房地产评估有限公司（以下简称石鉴兴业公司）实际控制人的被告人马某，虚报其所承租的北荒子地块地上建筑面积58 357.63平方米，骗取北京市土地整理储备中心朝阳分中心拆迁房屋及其他设施补偿款74 004 694元、搬迁补助款1 458 940.75元、停产停业补助款78 690 909元，共计人民币154 154 543.75元；通过指使时任康营村委会主任的被告人张某出具虚假的《情况说明》和《说明》，虚构承租梁某租赁的上述北荒子地块部分土地的卓某等6人使用了梁某以其妻朱某名义办理的北京旺发达仓储中心的营业执照，该6人同意将停产停业补助款全部做在朱某协议里的事实，骗取北京市土地整理储备中心朝阳分中心停产停业补助款人民币22 842 127元；通过指使时任康营村委会主任的被告人张某出具虚假的《证明》，虚构梁某建设的康一湖敬老院已正式经营的事实，骗取北京市土地整理储备中心朝阳分中心停产停业补助款人民币12 261 260元。
被告人梁某、马某、张某先后于2010年5月14日、7月6日、8月2日被查获归案。案发后冻结梁某的钱款共计人民币1.9亿余元。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人梁某通过被告人马某诈骗154 154 543.75元、通过被告人张某诈骗22 842 127元的证据
1）证人朱某、丁某、王某、王某1、卓某、李某、刘某、刘某1、李某1、陈某、宋某、霍某、杨某、万某、刘某2、贺某、张某1、吕某的证言；
2）北京市刑事科学技术研究所京公刑技鉴（文）字［2010］第329号文检鉴定书；
3）北京市公安司法鉴定中心京公司鉴（文）字［2010］第443号文检鉴定书；
4）孙河乡拆迁腾退办公室出具的证明；
5）《拆迁评估合作协议》；
6）《朝阳区孙河乡土地储备项目拆迁评估委托协议》及后附《拆迁区域示意图》；
7）石鉴兴业公司出具的情况说明证明；
8）宝孚公司出具的北京宝孚［2009］估（拆）字第045号孙河乡房屋腾退补偿价格结果通知单及所附房屋现场登记表、草图；
9）孙河乡拆迁腾退办公室与朱某签订的《协议书》；
10）朝阳区审计局提供的付款凭证、拆迁情况汇总表等书证；
11）孙河乡拆迁腾退办公室提供的《北京市朝阳区非住宅房屋拆迁停产停业综合补助费补助标准》；
12）石鉴兴业公司、鑫建源诚拆迁公司出具的说明；
13）宝孚公司出具的北京宝孚［2009］估（拆）字第30号、第31号、第32号、第34号、第39号、第46号孙河乡房屋腾退补偿价格结果通知单及相关的房屋现场核查登记表、房屋草图、孙河乡拆迁款项交接表、丁某等6人与孙河乡腾退办签订的非住宅房屋腾退货币补偿协议。
（2）被告人梁某通过被告人张某诈骗12 261 260元的证据
1）证人张某1、刘某3、刘某2、骆某、赵某、熊某、刘某、刘某1、朱某的证言；
2）中建华会计师事务所审核业务约定书；
3）盖有康营村委会印章并有张某签名的《证明》；
4）孙河乡拆迁腾退办公室提供的孙河腾退指挥部会议纪要；
5）北京市朝阳区民政局出具的《证明》等申请资料；
6）梁某与孙河乡拆迁腾退办公室签订的《协议书》、银通安泰公司出具的银通安泰拆估字第090118－F053号孙河乡房屋腾退补偿价格结果通知单；
7）朝阳区审计局提供的付款凭证、拆迁情况汇总表等书证。
（3）其他证据
1）《接受刑事案件登记表》、侦查人员出具的到案经过、工作说明、常住人口基本信息打印件等；
2）被告人梁某、马某、张某的供述。

3．一审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：被告人梁某在北京市朝阳区孙河乡康营村政府土地储备拆迁过程中，通过指使被告人马某虚报其所承租的土地上的建筑面积，骗取拆迁房屋及其他设施补偿款、搬迁补助款、停产停业补助款共计人民币1.54亿余元；通过指使被告人张某出具虚假证明文件，虚构他人使用梁某以其妻名义办理的北京旺发达仓储中心的营业执照，他人同意将停产停业补助款全部做在朱某协议里，以及梁某建设的康一湖敬老院已正式经营的事实，先后骗取停产停业补助款共计人民币2 284万余元和1 226万余元，三被告人的行为触犯了刑律，均已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。在共同犯罪中，被告人梁某系指使、实施和获利者，系主犯，被告人马某、张某系起帮助作用的从犯，依法应根据三被告人在共同犯罪中的作用分别惩处。被告人梁某曾因犯罪被判处刑罚，仍不思悔改，本应对其从重处罚，但鉴于涉案赃款已全部冻结，损失可以全部挽回，依法对梁某予以从轻处罚；鉴于被告人马某和张某系从犯，各自参与诈骗的赃款已全部冻结，对该二人予以减轻处罚。北京市人民检察院第二分院指控被告人梁某、马某、张某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持；唯指控犯罪数额不准，予以纠正。

4．一审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，作出如下判决：
（1）梁某犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币195万元。
（2）马某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。
（3）张某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4万元。
（4）在案冻结的钱款退还北京市土地整理储备中心朝阳分中心，余款充抵梁某的罚金，超出部分退还梁某。

（三）二审诉辩主张
上诉人梁某上诉称：一审法院认定其犯诈骗罪与事实不符，请求对其宣告无罪。
其辩护人的辩护意见为：一审判决认定梁某犯诈骗罪的事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院改判梁某无罪。
其辩护人的辩护意见为：梁某没有虚报建筑面积骗取拆迁补偿款，也没有指使张某出具虚假证明骗取停产停业补助款。
上诉人张某上诉称：其没有骗取国家拆迁补偿款的主观故意和客观行为，不构成诈骗罪。
其辩护人的辩护意见为：张某为梁某开具涉案证明材料系没有履行村委会主任的职责所致，请求对张某以玩忽职守罪减轻处罚。
原审被告人马某的辩护人的辩护意见为：马某与梁某没有共同诈骗的主观故意和客观行为，不构成诈骗罪。

（四）二审事实和证据
北京市高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
北京市高级人民法院经审理认为：上诉人梁某、张某及原审被告人马某，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取国家拆迁补偿款，其行为均已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，依法应予惩处。梁某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；马某、张某起次要作用，系从犯。鉴于涉案款项已追缴在案，对梁某可从轻处罚，对马某、张某可减轻处罚。梁某、张某所提上诉理由及各辩护人所提辩护意见，缺乏事实及法律依据，均不予采纳。一审法院根据梁某、马某、张某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，对马某、张某量刑适当，应予维持；唯对梁某所处罚金及在案扣押款项处理的表述不当，予以纠正。

（六）二审定案结论
北京市高级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，作出如下判决：
1．维持北京市第二中级人民法院（2011）二中刑初字第2025号刑事判决主文第二项、第三项，即马某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元；张某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4万元。
2．撤销北京市第二中级人民法院（2011）二中刑初字第2025号刑事判决主文第一项、第四项，即梁某犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币195万元；在案冻结的钱款退还北京市土地整理储备中心朝阳分中心，余款充抵梁某的罚金，超出部分退还梁某。
3．梁某犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币15万元。
4．在案扣押冻结款项及孳息，其中人民币189 257 930.75元发还北京市土地整理储备中心朝阳分中心，人民币15万元并入梁某之罚金项执行，余款发还梁某。

（七）解说
本案中，在拆迁过程中中介组织人员马某提供虚假数据的行为和村委会主任张某提供虚假证明文件的行为如何定罪，是一审审理过程中争议较大的问题。在一审审理过程中，行为人马某的辩护人认为，马某的行为不构成诈骗罪，如构成犯罪，应属于提供虚假证明文件罪或出具证明文件重大失实罪；行为人张某的辩护人认为，张某属于在编事业单位干部，应当认定为国家机关工作人员，其为梁某出具证明的行为属于代表村委会的集体行为，是属于协助人民政府从事土地征用补偿费用管理的公务行为，如果张某的行为构成犯罪，应符合玩忽职守罪的构成要件。一审法院对上述辩护意见均未采纳，而是以诈骗罪的共犯对马某和张某定罪，二审法院维持了一审判决的定罪意见。我们认为，一、二审法院对马某和张某定诈骗罪的判决是正确的。
1．在拆迁过程中提供虚假数据的中介组织人员马某构成诈骗罪的共犯。
（1）马某的行为不构成提供虚假证明文件罪。审理查明，行为人梁某在北京市朝阳区孙河乡康营村政府土地储备拆迁过程中，通过指使作为参与测量的石鉴兴业公司实际控制人的行为人马某，虚报其所承租的北荒子地块地上建筑面积58 357.63平方米，骗取北京市土地整理储备中心朝阳分中心拆迁房屋及其他设施补偿款74 004 694元、搬迁补助款1 458 940.75元、停产停业补助款78 690 909元，共计人民币154 154 543.75元。对于该部分事实，需要进一步说明以下细节事实，即马某并不是直接向北京市土地整理储备中心朝阳分中心委托的有关部门提供虚假证明文件，而是受梁某指使，通过向中标的宝孚公司提供包含夸大建筑面积的虚假数据的测量报告，由宝孚公司出具正式房屋腾退补偿价格结果通知单，从而帮助梁某完成虚报梁某所承租的北荒子地块地上建筑面积的作假行为。马某控制的石鉴兴业公司有关人员在马某的指派下与马某共同参与了本案地上建筑物的测量，但石鉴兴业公司在北京市朝阳区孙河乡康营村政府土地储备拆迁过程中没有中标为正式的评估公司，不具有出具测量地上建筑物面积证明文件的资格，不仅该公司不具有资格，马某本人也不具有资产评估的专业资格。《刑法》第二百二十九条规定的提供虚假证明文件罪是指承担资产评估、验资、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的行为，该罪的犯罪主体是依法成立的资产评估事务所、公证处、审计师事务所、会计师事务所、律师事务所等中介机构中具有国家认可的专业资格的负有职责的专业从业人员，该罪要惩治的是这些专业人员违背职业操守的行为，上述中介机构中不具有国家认可的专业资格的人员，即使是股东或法定代表人，亦不能构成提供虚假证明文件罪的主体。故马某不具备构成提供虚假证明文件罪的主体资格，其行为不能认定为提供虚假证明文件罪。
（2）马某的行为不构成出具证明文件重大失实罪。根据上述事实，马某是受梁某指使，为帮助梁某诈骗拆迁补偿款，故意向中标的宝孚公司提供虚假的地上建筑物面积测量数据，《刑法》第二百二十九条规定的出具证明文件重大失实罪是指承担资产评估、验资、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员，严重不负责任，出具有重大失实的证明文件，造成严重后果的行为，该罪行为人主观方面是过失，马某的行为在主观上不符合成立出具证明文件重大失实罪的要求，故马某在本案中的行为不构成出具证明文件重大失实罪。
（3）马某的行为只能以诈骗罪定罪，对马某应认定为诈骗罪的共犯。首先，马某明知梁某具有诈骗补偿款的目的，仍应梁某的要求出具虚假的入户调查数据，主观上具有帮助梁某诈骗的故意，客观上实施了帮助梁某诈骗的行为。其次，马某出具的测量报告虽非正式评估报告，但经孙河乡人民政府出面协调，马某的公司与中标的宝孚公司签订协议，马某的公司对前期入户调查数据的真实性负责，因此，马某出具的报告是正式房屋腾退补偿价格结果通知单的重要出具依据，马某受梁某指使向宝孚公司提供虚假入户调查数据的行为，是导致北京市土地整理储备中心朝阳分中心被梁某诈骗补偿款的重要原因，且马某对其向宝孚公司提交评估数据将产生的后果以及梁某具有诈骗补偿款的故意心知肚明，故马某对北京市土地整理储备中心朝阳分中心被梁某诈骗补偿款的后果应当承担故意的法律责任。至于宝孚公司未尽到审核责任，不能否定马某在梁某诈骗补偿款中的作用，不能免除其法律责任。再次，马某是石鉴兴业公司的实际出资和经营人员，是该公司实际控制人，其帮助梁某虚报拆迁建筑面积是其个人决定，公司其他人员均不知情，对其在本案中的行为应以个人行为论处。最后，《刑法》第二百二十九条规定，行为人索取他人财物或者非法收受他人财物犯提供虚假证明文件罪的，仍以提供虚假证明文件罪定罪，加重一档处罚，根据这一规定，行为人犯提供虚假证明文件罪的同时，可能构成提供对象所犯的其他罪行的共犯，此时行为人一行为触犯数罪，构成刑法中罪名的想象竞合，理应择一重罪从重处罚。本案中马某的行为不构成提供虚假证明文件罪，故只能认定马某为梁某诈骗犯罪的共犯。
2．在拆迁过程中提供虚假证明文件的村委会主任张某亦构成诈骗罪的共犯。
（1）张某的行为不构成玩忽职守罪。其不具备构成该罪的主体资格。首先，《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织协助人民政府从事下列行政管理工作，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：“（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征收、征用补偿费的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。”本案中，时任康营村村委会主任的行为人张某受梁某指使，先后出具虚假的《情况说明》和《说明》，证明承租梁某租赁的上述北荒子地块部分土地的卓某等6人，使用了梁某以其妻朱某名义办理的北京旺发达仓储中心的营业执照，该6人同意将停产停业补助款全部做在朱某协议里的事实，帮助梁某骗取北京市土地整理储备中心朝阳分中心停产停业补助款人民币22 842 127元；出具虚假的《证明》，虚构梁某建设的康一湖敬老院已正式经营的事实，帮助梁某骗取北京市土地整理储备中心朝阳分中心停产停业补助款人民币12 261 260元。上述出具虚假证明文件的行为，均是张某利用担任康营村村委会主任的职务便利擅自作出，但该职务便利纯粹是作为康营村村委会主任管理集体事务的职务便利，不是协助人民政府从事土地征用补偿费用管理的公务行为——本案中的拆迁有关费用并未由张某协助人民政府管理，也不是上述解释中的其他公务行为。故张某实施本案中的行为时不属于其他依照法律从事公务的人员，不具有国家工作人员身份。
其次，退一步说，即使张某具有国家工作人员身份，也不具有成立玩忽职守罪所要求的国家工作人员身份。根据《刑法》第三百九十七条的规定，玩忽职守罪是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，根据该条及《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，本罪要求行为人为国家机关工作人员，或者是在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者是在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者是虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，本案中张某不属于上述任何一类人员。
（2）张某的行为构成诈骗罪，对其应按梁某诈骗犯罪的共犯论处。张某明知梁某出于诈骗补偿款的目的要求其出具虚假证明材料，仍予以出具，显见其具有帮助梁某诈骗的故意，其行为属于帮助梁某实施诈骗，已构成诈骗罪，对其应按梁某诈骗犯罪的共犯论处。至于张某是否具有本人非法占有公私财产的目的，以及张某本人是否从中获利，均不影响对其行为的定罪。
（北京市第二中级人民法院　杨子良）