(一)首部
1.裁判书字号
一审判决书:云南省易门县人民法院(2013)易刑初字第97号。
二审裁定书:云南省玉溪市中级人民法院(2013)玉中刑终字第135号。
3.诉讼双方
公诉机关(抗诉机关):云南省易门县人民检察院,检察员:田秉贵、陈璐。
被告人:李某,男,1978年10月23日生,云南省宣威市人,中专文化,云南省世博建设监理有限责任公司监理员。2013年4月27日因本案被取保候审。
辩护人:孙雁卿,云南天之泰律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:云南省易门县人民法院。
合议庭组成人员:审判长:刘永华;审判员:郭晓玫、李昱萱。
二审法院:云南省玉溪市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:邱开荣;代理审判员:马艳归、崔智鹏。
6.审结时间
一审审结时间:2013年10月10日。
二审审结时间:2014年1月24日。
(二)一审诉辩主张
1.公诉机关指控称
(1)玩忽职守事实
2012年4月,朱某承建易门县2012年烟叶生产基础设施建设铜厂乡米苴项目区二标段工程。在修建米苴1#、2#排洪沟中,朱某除新建部分外,其他部分未照设计要求新建开挖,只作部分修复、加固处理。被告人李某作为铜厂乡米苴项目区烟叶生产基础设施建设工程的监理员,在对工程监督管理中,明知朱某未按工程设计要求施工,只作部分修复、加固,却不认真审核工程量现场签证表、工程结算单上的工程量,致使国家烟叶生产基础建设专项资金遭受400 629.92元的损失。
(2)受贿事实
2012年5月到2013年1月份期间,被告人李某利用担任易门县铜厂乡米苴项目区烟叶生产基础设施建设工程监理员的职务便利,为承建米苴项目区工程二标段的老板朱某谋取非法利益,多次收受朱给予的财物共计人民币33 000元及价值950元的香烟。
被告人李某在我院反渎职侵权局初查期间如实交代犯罪事实,并积极退清赃款。
2.被告辩称
被告人李某辩称:到监理公司找工作不到一个小时,也没有签订过劳动合同就被派到易门,其不构成玩忽职守罪和受贿罪,只构成非国家工作人员受贿罪。
其辩护人的辩护意见为:李某不具备国家工作人员和国家机关工作人员身份,其行为不构成受贿罪和玩忽职守罪。
(三)一审事实和证据
云南省易门县人民法院经公开审理查明:
1.2012年4月,朱某承建易门县2012年烟叶生产基础设施建设铜厂乡米苴项目区二标段工程。在修建米苴1#、2#排洪沟中,朱某除新建部分外,其他部分未照设计要求新建开挖,只作部分修复、加固处理。被告人李某作为铜厂乡米苴项目区烟叶生产基础设施建设工程的监理员,在对工程监督管理中,明知朱某未按工程设计要求施工,只作部分修复、加固,却不认真审核工程量现场签证表、工程结算单上的工程量,致使国家烟叶生产基础建设专项资金遭受400 629.92元的损失。
2.2012年5月到2013年1月份期间,被告人李某利用担任易门县铜厂乡米苴项目区烟叶生产基础设施建设工程监理员的职务便利,为承建米苴项目区工程二标段的老板朱某谋取非法利益,多次收受朱给予的财物共计人民币33 000元及价值950元的香烟。
被告人李某在我院反渎职侵权局初查期间如实交代犯罪事实,并积极退清赃款。
上述事实有下列证据证明:
1.岗位培训合格证书;
2.云南世博建设监理有限责任公司出具的情况说明;
3.云南省烟草公司玉溪市公司2012年项目竞争性谈判招标文件、云南世博建设监理有限公司竞争性谈判报价函、投标文件、法定代表人身份证明书等;
4.监理合同;
5.玉烟司[2012]48号批复;
6.被告人李某的供述;
7.证人朱某等人的证言;
8.易门县2012年烟叶生产基础设施米苴项目区建设工程(Ⅱ标)工程量签证表;
9.鉴定意见;
10.价格证明。
(四)一审判案理由
云南省易门县人民法院经审理认为:玩忽职守罪是指国家机关工作人员以及其他依照法律、法规授权或者经国家机关委托行使行政管理职权的人员,严重不负责任、不履行或者不认真履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。结合本案证据,被告人李某从业的云南世博建设监理有限责任公司系自然人出资的公司,通过报送竞争性谈判的相关文件,参与了玉溪市烟草公司组织的烟区工程招投标活动,中标后,与烟草公司签订了商业性质的工程监理合同。被告人李某受监理公司委派,对易门县2012年铜厂米苴烟区工程进行现场监理,本质上是代表企业履行监理合同义务,并从作为私营企业的监理公司获取劳动报酬,其监理行为系企业行为而非受国家机关委托的公务行为。客观上,烟草公司系国有企业而非国家机关。故公诉机关有关被告人李某构成玩忽职守罪的指控,因其不具备国家机关工作人员的主体身份而不能支持。
另外,根据现有证据,被告人李某作为私营企业的云南世博建设监理有限责任公司委派的监理员,其主体身份不符合国家工作人员身份,公诉机关指控李某构成受贿罪,因其不具备国家工作人员的主体身份而不能成立。被告人李某在监理活动中,利用工作便利非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大,其行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。公诉机关认为被告人李某在案件初查期间如实交代犯罪事实,并积极退清赃款,根据现有证据,应予以确认。
综上,公诉机关指控被告人李某构成玩忽职守罪,罪名不能成立,不予支持。被告人李某身为公司、企业人员,利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大,其行为构成非国家工作人员受贿罪。被告人李某在在案件初查期间如实交代犯罪事实,可认定为自首。被告人李某系初犯,认罪态度较好,并积极退赃,依法可从轻处罚并适用缓刑。
(五)一审定案结论
云南省易门县人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(二)项,《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款,作出如下判决:
1.指控李某犯玩忽职守罪,罪名不成立;
2.李某犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑一年零六个月,缓刑二年。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
抗诉机关云南省易门县人民检察院抗诉称:原判对被告人李某犯非国家工作人员受贿罪的定罪错误,应认定其为受贿罪;原判认定事实错误并导致适用法律错误。应对被告人李某以玩忽职守罪和受贿罪追究刑事责任,并且不能适用缓刑。
云南省玉溪市人民检察院的抗诉意见为:原判认定罪名错误,认定事实错误,适用法律错误。
原审被告人李某对原判认定的事实、证据和判决结果均无异议。
其辩护人的辩护意见为:原判认定事实清楚,适用法律正确,建议二审驳回抗诉,维持原判。
2.二审事实和证据
云南省玉溪市中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
3.二审判案理由
云南省玉溪市中级人民法院经审理认为:原判认定事实清楚,定罪和适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。
4.二审定案结论
云南省玉溪市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项,作出如下裁定:
驳回抗诉,维持原判。
(七)解说
本案在审理中,出现以下处理意见:
第一种意见:认为行为人李某的主体身份符合玩忽职守罪和受贿罪的主体构成要件,应当以玩忽职守罪和受贿罪追究刑事责任。
第二种意见:认为行为人李某的主体身份仅符合受贿罪的主体构成要件,不符合玩忽职守罪的主体构成要件,应当以受贿罪追究刑事责任。
第三种意见:认为行为人李某的主体身份不符合玩忽职守罪和受贿罪的主体构成要件,但其主体身份符合非国家工作人员受贿罪的主体构成要件,应当以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。
笔者赞同第三种意见。随着我国社会主义市场经济的不断深入,工程质量监理已由原来的政府建设行政主管部门负责实施逐渐市场化,稳步发展成为由独立的监理公司负责的格局,监理行业走上了自我约束、自我发展的道路。但是,在监理行业快速发展的进程中,监理公司的工作人员在监理具有公益性质的工程时不正确履行职务,造成监理工程损失但尚未造成重大安全事故的行为该如何定性,立法也不尽完善,因此给司法裁判造成困境。比如,《刑法》第一百六十八条规定的国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪,但是被告人李某的主体身份也不符合该罪名要求的主体要件。再如,《刑法》第一百三十七条规定的工程重大安全事故罪,该条款规定“建设单位、涉及单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故的,对直接……”行为人李某的身份符合该条款规定的主体要件,但是该条款要求造成了重大安全事故。本案中,行为人李某玩忽职守的行为没有造成任何安全事故,故其行为也不符合该条款规定。所以,行为人李某玩忽职守的行为刑法没有具体罪名可以定罪处罚,其玩忽职守的行为虽然造成了国家财产的重大损失,但是基于罪刑法定的原则,刑法没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚。
本案以非国家工作人员受贿罪作为定案结论,其难点是如何理解和把握国家工作人员、国家机关工作人员范围以及如何看待本案中监理合同的性质。审理中,有人认为,本案中的监理合同,其性质是属于行政委托。行为人李某在国家投资建设的易门县铜厂乡米苴烟区工程中,其所在的云南世博建设监理有限责任公司受国有公司(云南省烟草公司玉溪市公司易门分公司)委托后,该监理公司委派其对工程质量、工程进度、资金拨付进行监督,系依照法律从事公务的人员,应以国家工作人员论,另外,行为人李某对工程的监督工作,其实质是对国有财产的监督、管理活动,具有明显的行政管理性质,其在履行公务的过程中,不认真履行监管职责,造成国家财产损失400 629.92元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第七条的规定,应当对其以玩忽职守罪和受贿罪定罪处罚。
笔者认为,首先,玩忽职守罪的主体要件为国家机关工作人员,行为人李某与自然人出资的云南世博建设监理有限责任公司系事实上的劳务关系,不属于国家机关工作人员。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第七条的规定,要构成玩忽职守罪,在主体身份的认定上必须同时满足两个条件:一是依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、事业单位的工作人员;二是在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守。本案证据证实,行为人李某所在的云南世博建设监理有限责任公司与云南省烟草公司玉溪市公司易门县分公司签订了《烟叶生产基础设施建设项目工程委托监理合同》,合同明确了双方的权利义务。监理公司所从事的是其经营范围内的监理活动,此合同的性质应该视为技术服务类的合同。行为人李某作为有监理资质的人员,其系受监理公司委派具体履行监理职责的人员,其职责主要是对工程进度、质量、费用的监督,其工作职权既非受云南省烟草公司玉溪市公司易门县分公司的委托,工作性质也不属于行政管理职权,故不应当对其以玩忽职守罪追究刑事责任。其次,行为人李某所履行的监理职务系基于监理合同的业务行为,不具备国家管理职能的性质,所以也不能以国家工作人员论,不符合受贿罪主体身份为国家工作人员的规定。行为人李某受云南世博建设监理有限责任公司的委派,在担任易门县铜厂乡米苴项目区烟叶生产基础设施建设工程监理员期间,利用职务便利,非法收受工程承包人的财物共计价值人民币33 950元,为承包人谋取非法利益,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役……”的规定,构成非国家工作人员受贿罪。
本案经过一审、二审的审理,对指导法院今后审理此类案件具有一定的指导作用。
(云南省易门县人民法院 郭晓玫)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2014年刑事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第427 - 432 页