（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：北京市顺义区人民法院（2012）顺民初字第2075号。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第05810号。

2.案由：股权转让（纠纷）。

3.诉讼双方
原告（反诉被告、上诉人）：北京德美投资有限公司（以下简称德美公司）。
法定代表人：彭某，该公司董事长。
委托代理人：纪子放，北京市颐合律师事务所律师。
被告（反诉原告、被上诉人）：四川建生建筑工程有限责任公司（以下简称建生公司）。
法定代表人：唐某，该公司董事长。
委托代理人：陈德胜，北京市尚公律师事务所律师。
委托代理人：张胜勇，北京市尚公律师事务所实习律师。
第三人：上海恒劲动力科技有限公司（以下简称恒劲公司）。
法定代表人：高某，该公司董事长。
委托代理人：周某，该公司行政人事总监。
委托代理人：季仁炜，上海源泰律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织。
一审法院：北京市顺义区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王姗妮；人民陪审员：刘长禄、李春静。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周荆；代理审判员：刘茵、周晓莉。

6.审结时间
一审审结时间：2012年12月18日。
二审审结时间：2013年3月19日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
德美公司与建生公司签署《股权转让协议》一份，约定建生公司将其所持有的恒劲公司20%的股权转让给德美公司，同时约定建生公司有权在约定期限内回购股权，在回购期届满时如建生公司未能行使回购权，则应无条件配合德美公司办理该股权的工商变更登记手续。此后，因建生公司不能及时回购股权，双方又签署了《补充协议》《进一步补充协议》对部分股权的回购期限进行了延长，并约定如建生公司的回购款未能按期支付，则建生公司应立即配合德美公司办理相关股权变更登记手续。但协议签订后，建生公司未能按照双方的约定如期支付回购款，因此，德美公司要求建生公司办理其名下的恒劲公司20%股权的工商变更登记手续，但遭到拒绝。为维护德美公司的合法权益，故诉至法院，请求法院判令：（1）建生公司和恒劲公司就建生公司持有的恒劲公司20%的股权变更至德美公司名下共同履行报批义务；（2）本案的案件受理费用由建生公司承担。

2.被告辩称
（1）本案双方签订的《股权转让协议》实为企业间借款合同，应属无效合同。
（2）8%股权的转让约定系对借款归还的变通行为，且是在德美公司恶意造成违约状态下的胁迫行为。借款行为无效，该决议自然无效。
（3）对于《进一步补充协议》中约定的12%股权，建生公司已将全部本息归还德美公司，且该部分股权如果转让，必须按照公司章程履行程序。

3.第三人述称
本案系建生公司向德美公司借款所引发，诉争的股权为建生公司向德美公司借款的担保，并非德美公司所述的股权转让，故恒劲公司不应被追加为本案的第三人。

4.反诉原告诉称
建生公司因资金周转发生困难，确定向德美公司借款1 200万元，并按照月息4%计算利息。因德美公司要求建生公司以所持恒劲公司20%股权作为抵押以保障其借款安全，故此双方签订了德美公司设计提供的《股权转让协议》。由于建生公司未能按时还款，双方又签订了《补充协议》《进一步补充协议》对借款事宜作了调整。缔约双方的真实意思是借款，所谓的《股权转让协议》无论其内容还是履约方式的约定，均是以“虚拟回购”方式体现的企业间借贷关系，应属无效合同。故提起反诉，请求法院判令：（1）确认涉诉协议全部无效；（2）本案的反诉费用由德美公司负担。

5.反诉被告辩称
订立合同的动机与合同的有效性是两个概念。德美公司并未反对签订合同的起因是建生公司有资金需求，但是融资的方式有很多，借款属于融资，变卖财产也属于融资，德美公司与建生公司之间签订的《股权转让合同》已约定了回购期，并未约定是还款。

（三）一审事实和证据
北京市顺义区人民法院经公开审理查明：建生公司（乙方）因融资需要，与德美公司（甲方）签订一份《股权转让协议》。协议约定：乙方欲将恒劲公司20%的股权转让给甲方，在符合本协议约定条件下，乙方可行使回购权；乙方转让给甲方恒劲公司20%股权的转让价款总额为1 200万元；甲方应于本协议签署之日起1个工作日内向乙方支付上述股权转让价款；本协议签署之日起至2011年4月30日（以下简称“回购期”），乙方有权以股权转让价1 344万元再次购买回该股权（以下简称“回购权”）。2011年4月30日至2011年5月10日期间（以下简称“回购延展期”），乙方行使回购权的，则该股权的转让价在上述1 344万元的基础上，每延长一日，增加1.8万元；回购延展期届满之日，如乙方未能按照上述价格再次购买回该股权的，则甲方有权要求乙方按照本协议的约定办理工商变更登记手续；回购延展期届满前，甲乙双方可暂时不予办理该股权的工商变更登记手续。当日，建生公司召开股东会，决议通过将本公司持有的恒劲公司的20%股权全部转让给德美公司。后，建生公司未能在“回购期”及“回购延展期”内行使回购权，德美公司（甲方）遂与建生公司（乙方）签订一份《补充协议》，约定：甲方同意将乙方已转让给甲方的股权中的60%，即占恒劲公司12%股权的回购期延长至2011年6月2日，回购价款为820.44万元加上自2011年5月14日起至乙方实际支付回购款之日每日增加0.08万元的总和；甲、乙双方同意立即着手将回购期已经届满且未经本补充协议延长的乙方已转让给甲方的股权，即乙方原持有之恒劲公司的8%股权，办理相关变更登记手续；如届时乙方仍未能完成回购，则应立即配合甲方办理相关变更登记手续。该《补充协议》签订后，建生公司亦未能在协议约定的“回购延展期”内行使回购权。德美公司（甲方）与建生公司（乙方）再次签订《进一步补充协议》，约定：甲方同意将现已由甲方取得之乙方原来持有之恒劲公司的12%股权的回购期再次延长至2011年6月22日，回购价款及支付时间为：2011年6月2日支付338.04万元；2011年6月12日支付224.4万元；2011年6月22日支付293.76万元；甲乙双方继续确认将乙方原持有之恒劲公司的8%股权，办理相关变更登记手续；本《进一步补充协议》所约定的任何一笔股权回购款未能被乙方按期支付，乙方则应立即配合甲方办理相关变更登记手续。该《进一步补充协议》签订后，建生公司于2011年6月2日、2011年6月16日、2011年9月7日分别向德美公司支付了338.04万元、224.4万元、323万元。
2011年6月17日，恒劲公司通过董事会决议，决议同意恒劲公司股东建生公司将其所有的恒劲公司8%股权转让予股东德美公司，并同意对恒劲公司的公司章程进行修改。后，德美公司与建生公司就8%股权的变更登记事宜，于2011年8月18日再次签订《股权转让协议》，对于股权对价及办理工商变更登记手续等事项进一步作出了明确约定。
庭审中，建生公司为证明涉诉协议实为企业间借款合同，申请证人高某（系恒劲公司法定代表人）出庭作证。高某称：建生公司资金链紧张，希望用恒劲公司的股权做抵押向恒劲公司的其他股东借款。德美公司表示同意借款给建生公司，我同时将此事告知了恒劲公司的其他股东。经我协调双方，根据建生公司紧急资金需求量，双方同意借款1 200万元，月息4%，以建生公司名下全部的恒劲公司股权做抵押。德美公司提出用股权抵押借款不合规范也无法实施，应当直接拟定《股权转让协议》，一旦建生公司未能及时还款，德美公司可以获得股权抵债，且德美公司对恒劲公司律师起草的股东会决议中借款一词的表述仍持有异议，坚持要剔除借款的表述，直接以股权转让的形式才能借款。
上述事实有下列证据证明：
1.2011年1月30日签订的《股权转让协议》，其后签订的《补充协议》《进一步补充协议》，证明德美公司与建生公司签署的协议内容。
2.《股东会决议》，证明德美公司与建生公司签订的《股权转让协议》由建生公司的股东会决议通过。
3.2011年8月18日签订的《股权转让协议》《上海恒劲公司科技有限公司第一届董事会2011年度第一次决议》，证明因建生公司无法完成回购，按照《补充协议》及《进一步补充协议》的约定开始先行办理建生公司持有之恒劲公司8%的股权转让。
4.《关于分离处理“资金到位”和“争议”的提案》，证明恒劲公司各股东同意转让建生公司持有的恒劲公司8%的股权给德美公司。
5.电子邮件，证明德美公司对其与建生公司之间的借款关系是明知并确认的，同时对恒劲公司的各股东也有明确陈述。
6.高某的证人证言，证明：从德美公司与建生公司的洽商过程来看，双方真实意思为借款；德美公司与建生公司对于恒劲公司各股东均以借款事实进行通报说明。

（四）一审判案理由
北京市顺义区人民法院经审理认为：针对建生公司持有之恒劲公司的8%股权转让给德美公司一节，恒劲公司已经召开董事会决议通过。且德美公司与建生公司再次签订的《股权转让协议》，对建生公司转让给德美公司股权的相关内容，尤其是股权对价及办理工商变更登记手续等事项进一步作出了明确约定。故双方在《补充协议》与《进一步补充协议》中关于建生公司持有之恒劲公司8%股权部分的股权转让的约定系德美公司与建生公司的真实意思表示，该部分内容并未违反法律法规的规定，合法有效。建生公司主张涉诉协议全部无效的反诉请求，本院不予支持。因建生公司需要返还给德美公司的款项中已经扣除建生公司持有之恒劲公司的8%股权所对应的转让对价，故该部分股权对应的股权转让款德美公司已经支付给建生公司。加之恒劲公司董事会亦通过了8%股权转让的决议，故德美公司应享有建生公司名下恒劲公司8%的股权。但双方签订的《补充协议》《进一步补充协议》中针对建生公司持有之恒劲公司12%股权的约定，系在股权没有变更登记到德美公司名下时即约定的建生公司的“股权回购”条件，实际上属于“虚拟回购”。纵观《补充协议》《进一步补充协议》的全部内容，两份协议约定的“回购延展期”实际系对还款期限的约定。且协议中对股权转让价款及回购款项支付方式的约定实际系对借款利息的变相约定。结合高某的证人证言，《补充协议》与《进一步补充协议》中针对建生公司持有之恒劲公司12%股权的回购期以及回购价款的约定的性质系名为股权转让、实为借款合同。现建生公司已将从德美公司处所借得的款项连同利息共计885.44万元支付给德美公司，故德美公司依法不能享有建生公司名下恒劲公司12%的股权。

（五）一审定案结论
北京市顺义区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第七十二条，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第六条之规定，作出如下判决：
1.被告（反诉原告）四川建生建筑工程有限责任公司和第三人上海恒劲动力科技有限公司对被告（反诉原告）四川建生建筑工程有限责任公司持有的第三人上海恒劲动力科技有限公司8%的股权转让给原告（反诉被告）北京德美投资有限公司共同履行报批义务，于本判决生效之日起七日内执行；
2.如果被告（反诉原告）四川建生建筑工程有限责任公司和第三人上海恒劲动力科技有限公司于本判决生效之日起七日内不履行报批义务，由原告（反诉被告）北京德美投资有限公司自行报批；
3.驳回原告（反诉被告）北京德美投资有限公司的其他诉讼请求；
4.驳回被告（反诉原告）四川建生建筑工程有限责任公司的反诉请求。
本诉案件受理费70元，由被告四川建生建筑工程有限责任公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳；反诉案件受理费35元，由反诉原告四川建生建筑工程有限责任公司负担。

（六）二审情况
上诉人德美公司在二审法院审理过程中，以同意一审法院判决为由，于2013年3月12日向二审法院申请撤回上诉。北京市第二中级人民法院经审查认为，上诉人德美公司申请撤回上诉，理由正当，不违反法律规定，裁定准许上诉人北京德美投资有限公司撤回上诉，双方均按一审判决执行。

（七）解说
本案审理的难点在于如何定性企业间的股权“虚拟回购”，以及这类合同的效力问题。
股权“虚拟回购”是指双方签订股权转让合同后，一方从另一方取得货币，但并不把股权实际转移给对方，或者根本没有股权转移的意思表示。但到了合同约定的期限，又以更高的价格把“股权”从对方处“买回”。在这一过程中，双方给付和收回的只有货币，并无“股权转移”的事实，因此这是一种变相的借贷行为。
本案中，德美公司与建生公司之间签订《股权转让协议》时，建生公司持有的恒劲公司20%的股权并没有变更登记到德美公司名下。德美公司在该股权还未变更登记到其名下时已给付建生公司1 200万元，同时还约定了建生公司的“股权回购”条件。在“回购期”届满后建生公司未能及时“回购”的情况下，又约定了“回购延展期”、高于1 200万元的回购价格，以及“回购延展期”内回购价格的计算方式。这样的操作模式实质上是一种变相的企业间借贷。对于涉诉协议中属于企业借贷部分的效力问题如何认定，是本案需要解决的问题。
在过去的审判实践中，大部分法院倾向于将企业间的借贷合同或变相的借贷合同认定为无效，主要依据中国人民银行1996年发布并实施的《贷款通则》第61条：“……企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复［1996］15号）中也规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”这样就排除了管理性强制性规定对合同效力的影响。根据这两项司法解释，《贷款通则》属于部门规章，不能成为企业间借款合同无效的依据。
我国正在深入推进社会主义市场经济体制改革，激活民间资本活力，在这样的政策大背景下，对于企业间借贷不宜“一刀切”地认定为无效，对不影响国家金融秩序的企业间借贷应当根据案件具体情况有条件地确认其有效性。最高人民法院在2013年9月举行的全国法院商事审判工作座谈会上提出：“对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。”
结合本案，德美公司作为资金提供方，并非以资金融通为常业，建生公司借款目的也是为了生产经营需要，并不违反国家金融管制的强制性规定。再者，如果认定《补充协议》与《进一步补充协议》中属于企业借贷的那部分内容无效，则会导致德美公司需在扣除借款本金后将建生公司已按协议约定的支付标准支付给德美公司的款项返还，这样的判决结果有失公允，不符合公平原则，也不利于维护交易秩序的稳定。由于建生公司提出的反诉请求系确认涉诉协议全部无效，在涉诉协议部分有效的情形下，本案未支持建生公司的反诉请求。
（北京市顺义区人民法院　王珊妮）