1.判决书字号
一审判决书：南宁市青秀区人民法院（2012）青行初字第58号判决书。
二审判决书：南宁市中级人民法院（2013）南市行终字第23号判决书。

2.案由：工伤行政确认。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：广州市盛通电梯有限公司。
法定代表人：余某，总经理。
委托代理人：杭祖兴，广西钰锦律师事务所律师。
被告（被上诉人）：南宁市人力资源和社会保障局。
法定代表人：张某，局长。
委托代理人（一审）：黄某，该局工作人员。
委托代理人（一、二审）：李某，该局工作人员。
委托代理人（二审）：黄某1，该局工作人员。
第三人：陈某。
第三人：周某。
第三人：李某1。
（一、二审）共同委托代理人：张伟，江苏华庭律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：田波；审判员：农瑛、滕莹。
二审法院：广西壮族自治区南宁市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：彭晓霞；代理审判员：宁静、郑之新。

6.审结时间
一审结案时间：2012年11月20日。
二审结案时间：2013年3月18日。

1.一审诉辩主张
（1）具体行政行为。
被告南宁市人力资源和社会保障局于2012年2月27日作出南人社工亡认字［2012］6号《认定工亡决定书》，认为第三人陈某的丈夫李某2于2010年11月5日死亡符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工亡。
（2）原告诉称。
1）由于李某2与原告没有建立劳动关系，所以本次事故不应被认定为工伤事故，不能适用《工伤保险条例》，而应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定进行赔偿。
2）雇佣侵权和工伤事故是两个不同的法律关系。李某2家属已向广东省广州市番禺区人民法院提请人身损害赔偿纠纷案的民事诉讼，2011年12月30日，经广东省广州市番禺区人民法院作出的（2011）番法民一初字第1951号生效民事判决书确定该案属于人身损害赔偿纠纷，并已按照人身损害赔偿纠纷法律规定进行判决赔偿。况且在事故发生后，原告与死者家属也已经进行了赔偿协商，由于其要求赔付过高未能达成一致，经协商，公司和其家属签订了赔偿协议书，原告已经先垫付15万元，待其家属提供相关资料经过审核后，双方再次商谈最终赔偿金额。
3）本案中，即使是认定工伤，也要经过劳动仲裁先确定双方是否存在劳动关系，才能进行是否属于工伤的认定。
4）本案原告在向广西壮族自治区人力资源和社会保障厅申请行政复议时，已提交广东省广州市番禺区人民法院作出的（2011）番法民一初字第1951号生效民事判决书，已确定该案属于人身损害赔偿纠纷，并已按照人身损害赔偿纠纷法律规定进行判决赔偿。但该厅仍复议维持，这是错误的。综上，请求法院依法撤销南宁市人力资源和社会保障局作出的南人社工亡认字［2012］6号《认定工亡决定书》，认定本案不属于工亡；本案的诉讼费用由被告承担。
（3）被告辩称。
被告作出的南人社工亡认字［2012］6号《认定工亡决定书》事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律依据正确。2011年3月28日，第三人向被告递交工伤认定申请表，申请认定李某2为因工死亡。被告依法受理后查明：2010年11月5日11时10分左右，在原告承包的南宁市昆仑大道5号大嘉汇东城工地4号楼安装电梯时，由于多功能电动提升机钢丝绳脱落，导致李某2坠落受伤，后经120急救，因伤势过重，现场抢救无效死亡，死亡原因诊断为血气胸。被告于2011年4月1日通过特快专递向原告送达《关于李某2死亡事故举证通知书》，原告于2011年5月9日作出《工伤认定申请异议书》。以上事实有第三人的工伤认定申请材料、原告的企业法人营业执照、《南宁市人民政府办公厅关于大嘉汇东城工地4号楼“11.5”电梯施工事故结案的通知》（南府办函［2011］18号）、南宁急救医疗中心出诊病历和死亡情况登记表等证据为证。李某22010年11月5日死亡符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”情形，且不存在该《条例》第十六条规定的不得认定为工伤或视同工伤的三种情形之一。据此，被告于2012年2月27日作出《认定工亡决定书》，认定李某2死亡为因工死亡。
原告提出的诉讼请求没有法律依据。原告以其与第三人“无劳动关系”为理由，请求撤销被告作出的南人社工亡认字［2012］6《认定号工亡决定书》，其理由不成立。《南宁市人民政府办公厅关于大嘉汇东城工地4号楼“11.5”电梯施工事故结案的通知》（南府办函［2011］18号）已经确认李某2与原告之间存在劳动关系，并查明了事故原因：由于原告存在不认真履行安全职责，施工措施不当，管理不善，采用存在安全隐患没有任何安全保护措施的无井架安装方式等情形，造成其施工人员李某2发生伤亡事故。原告对该事故负主要责任，并给予相应的行政处罚。针对部分建筑施工企业用工行为很不规范的现状，为了保护劳动者特别是农民工的合法权益，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四点明确规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”虽然原告与李某3签订了《电梯安装班组内部承包责任书》，由李某3负责招聘工人李某2，但由于李某3是自然人，不具备用工主体资格，当发生工伤事故时，由具备用工主体资格的发包方（即原告）承担责任是符合法律规定的，原告以工程发包给李某3，故原告与李某2不存在劳动关系，不需承担用工主体责任的理由是不成立的。
原告认为该案已进行人身损害赔偿诉讼并作出判决，社保行政部门不能再受理和作出工伤认定的理由不成立。根据《工伤保险条例》第五条的规定，被告具有对所管辖范围内的用人单位和职工个人依法提出的工伤认定申请进行审核并作出工伤认定决定的主体资格和法定职权。因此，对于第三人依法提出的工伤认定申请，被告依职权受理并作出工伤认定决定是符合法律规定的。至于第三人已就本案的民事赔偿向侵权人主张权利，不影响第三人提起工伤认定申请的权利和被告作出认定的行政行为。综上，被告作出的《认定工亡决定书》（南人社工亡认字［2012］6号）事实清楚，证据充分，适用法律依据正确，程序合法，原告提出的诉讼请求和理由不成立，提请法院予以维持。
（4）第三人述称。
同意被告的答辩意见。另外认为：
1）原告是在广州登记注册、经营的企业，依据广东省《工伤保险条例》第三十五条有关“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险条例”的规定，即使李某2不是原告公司直接雇用的员工，本次安全事故仍然属于工伤事故，原告应承担工伤保险责任。
2）广州市番禺区人民法院作出的民事判决是赔偿问题，是民事案件，而本案是行政案件，是否认定工伤属于行政机关的职责范围，这与其民事赔偿要求无关。原告的行为触犯了《刑法》第一百三十四条、第一百三十五条的规定，依据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，本次安全事故造成一人死亡，应予立案追究，同时依据《民事诉讼法》的相关规定，如果在民事诉讼中发现有涉嫌刑事方面的，应予移送公安机关立案。

2.一审事实和证据
南宁市青秀区人民法院经公开审理查明：原告是具有电梯安装资质的公司。蒂森电梯有限公司承包广西南宁市昆仑大道5号大嘉汇东城商住楼电梯安装工程后，将大嘉汇东城商住楼17台电梯安装工程分包给原告。2010年9月22日，原告与李某3签订《班组内部承包责任书》，约定由李某3实行内部承包管理，完成大嘉汇东城商住楼17台电梯的安装项目，原告对李某3承包过程中的安全及质量过程控制实行监督。2010年11月5日上午11时10分左右，在大嘉汇东城4号楼作业过程中，因多功能电动提升机钢丝绳脱落造成轿厢坠落，导致由李某3招用的电梯安装人员李某2坠落受伤，后经120急救，因伤势过重，现场抢救无效死亡，死亡原因推断为血气胸。事故发生后，南宁市人民政府经组成事故调查组进行调查，认定事故的责任为：原告负主要责任，现场管理施工负责人李某3负次要责任。2011年3月28日，第三人陈某向被告提交工伤认定申请，请求认定李某2为工伤，被告受理后于同年4月1日作出《关于李某2死亡事故举证通知书》并送达原告，同年5月9日，原告向被告提交《工伤认定异议书》，认为李某2的死亡事故属于雇员人身损害赔偿侵权纠纷，不属于工伤事故，不应认定为工伤。2012年2月27日，被告作出《认定工亡决定书》（南人社工亡认字［2012］6号），认定李某2为工亡。原告不服，向广西壮族自治区人力资源和社会保障厅申请行政复议。2012年6月19日，广西壮族自治区人力资源和社会保障局作出桂人社复决字［2012］第15号《行政复议决定书》，维持被告作出的决定。原告不服，向本院提起诉讼，并提出了前述的诉讼请求，被告则答辩如前，第三人亦陈述如前。
另查明，李某2的第一顺序继承人有妻子陈某、儿子李某1、母亲周某。
还查明，第三人陈某、李某1、周某在向被告申请工伤认定期间向广东省广州市番禺区人民法院提起民事诉讼，请求原告、蒂森电梯有限公司及李某3对李某2的死亡给予人身损害赔偿，广东省广州市番禺区人民法院已作出由原告、李某3共同赔偿第三人死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费用的判决。
上述事实有下列证据证明：
（1）《工伤认定申请表》及工亡认定申请书，证明第三人陈某申请工伤认定的事实；
（2）陈某和李某2的身份证复印件及常住人口登记卡、企业法人营业执照和组织机构代码证，证明第三人和原告公司工伤认定主体资格符合法律规定；
（3）南宁急救医疗中心出诊病历和死亡情况登记表、遗体火化证明，证明2010年11月5日11时10分，李某2在原告承包的工地处坠落，因伤势过重，现场抢救无效死亡，死亡原因诊断为血气胸；
（4）《南宁市人民政府办公厅关于大嘉汇东城4号楼“11.5”电梯施工事故结案的通知》（南府办函［2011］18号），证明李某2与原告之间存在劳动关系，原告对2010年11月5日当日其施工人员李某2在工地发生坠落死亡事故负主要责任；
（5）班组内部承包责任书，证明原告与不具备用工主体资格的自然人李某3签订了内部转包合同；
（6）《关于李某2死亡事故举证通知书》和签收的文件送达回证，证明被告告知原告举证权利和义务的事实；
（7）工伤认定异议书，证明原告否认李某2当日属于因工死亡；
（8）关于李某2工伤认定中止通知书，证明工伤认定出现中止事由；
（9）《认定工亡决定书》（南人社工亡认字［2012］6号）和签收的送达回证，证明被告作出李某2因工死亡认定结论并依法送达的事实；
（10）广东省广州市番禺区人民法院（2011）番法民一初字第1951号《民事判决书》，证明本案原告在起诉前已向广州市番禺区人民法院起诉；
（11）广西壮族自治区人力资源和社会保障厅行政复议办公室送达回证、桂人社复决字［2012］第15号《行政复议决定书》，证明原告不服被告作出的工亡认定，向广西壮族自治区人力资源和社会保障厅提起行政复议，复议机关维持被告的决定。

3.一审判案理由
南宁市青秀区人民法院经审理认为：被告作为南宁市劳动保障行政主管部门，负责本行政区域内的工伤保险管理工作，具有对其管辖范围内的用人单位和个人提出的工伤认定申请进行审核并作出工伤行政确认的主体资格和法定职权。
本案的争议焦点在于李某2与原告是否存在劳动关系，其死亡是否属于工亡。
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条规定：“用人单位实行承包经营，承包方属具备用工主体资格的生产经营单位的，其职工发生工伤，承包方为工伤保险责任用人单位；承包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的，该组织或者自然人招用的劳动者发生工伤，发包方为工伤保险责任用人单位。”本案中，作为具备用工主体资格的原告，将电梯安装工程项目通过班组内部承包的形式转给不具备用工主体资格的自然人李某3，李某2作为李某3雇用的员工发生事故死亡，依照上述规定，工伤保险责任应由发包方即原告承担。原告关于李某2不是其员工，双方没有建立劳动关系，李某2只是工程承包人李某3在承包过程中雇用的一名临时雇员，其死亡不属于工伤事故的理由不成立，本院不予支持。
本案中，对于2010年11月5日11时10分左右，在原告承包的南宁市昆仑大道5号大嘉汇东城4号楼作业过程中，因多功能电动提升机钢丝绳脱落造成轿厢坠落，导致李某2坠落，经现场抢救无效死亡的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。李某2是在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到的事故伤害，其死亡情形符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，即“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的……”被告据此作出《认定工亡决定书》（南人社工亡认字［2012］6号），认定李某2为工亡事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。
关于原告认为第三人已按照人身损害赔偿纠纷的法律规定得到了法院的判决赔偿，但被告仍认定本次事故属于工伤事故，不符合法律规定的主张。本院认为，工伤事故认定请求权与人身损害赔偿请求权均是原告的合法权利，工伤事故认定请求权是基于《中华人民共和国劳动法》和《工伤保险条例》等行政性质的法规而享有的权利；人身损害赔偿请求权是基于侵权行为致人损害而获得的损害赔偿请求权，其法律依据是《中华人民共和国民法通则》等民事法律规定，两种请求权分属不同性质的法律规定，法律没有禁止同时行使两种权利的规定，因此，原告的主张于法无据，本院不予采纳。

4.一审定案结论
南宁市青秀区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，作出如下判决：
维持被告南宁市人力资源和社会保障局于2012年2月27日对第三人陈某作出的南人社工亡认字［2012］6号《认定工亡决定书》的具体行政行为。
案件受理费50元，由原告广州市盛通电梯有限公司负担。

1.上诉人诉称
（1）死者李某2的死亡不能认定为工伤事故，因为李某2不是上诉人的员工，与上诉人没有建立任何劳动关系，死者李某2的继承人应该按照《最高人民法院关于审理人身伤害损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定直接向人民法院起诉李某3关于雇员在安全生产遭受人身损害的侵权诉讼，假如发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，才能要求上诉人承担连带责任。依此规定，上诉人也愿意为此承担连带责任，然后再找李某3追索。因为雇佣侵权和工伤事故是两个不同的法律关系。李某2家属已向广东省广州市番禺区人民法院提请人身损害赔偿纠纷案的民事诉讼，现经广东省广州市中级人民法院作出（2012）穗中法民一终字2531号生效民事判决书确定认定该案是属于人身损害赔偿纠纷，并已按照人身损害赔偿纠纷法律规定进行判决赔偿，而且原审第三人在民事诉讼二审中已经书面明确放弃工伤认定及以后明确主张工伤赔偿的权利。但一审法院在判决时却没有依法对该事实及法律关系查明清楚，仍作出维持南宁市人力资源和社会保障局南人社工亡认字［2012］6号《认定工亡决定书》的判决，认定本次事故仍属于工伤事故，这是在事实没有查清情况下所作出的判决，导致适用的法律也是错误的。
（2）本案中就算是认定工伤，也要先经过劳动仲裁确定了双方是否存在劳动关系，才能进行是否属于工伤的认定。但一审法院却没有对这一法定程序进行很好的查明和适用。综上，请求二审法院：1）撤销南宁市青秀区人民法院作出的（2012）青行初字第58号行政判决和南宁市人力资源和社会保障局作出的南人社工亡认字［2012］6号《认定工亡决定书》，并依法改判本案不属于工亡事故；2）本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

2.被上诉人辩称
被上诉人作出的《认定工亡决定书》（南人社工亡认字［2012］6号）事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律依据正确。请求二审法院维持一审判决。

3.第三人述称
同意被上诉人的答辩意见。请求二审法院维持一审判决和南宁市人力资源和社会保障局作出的南人社工亡认字［2012］6号《认定工亡决定书》。