（一）首部

1.判决书字号：江苏省灌云县人民法院（1999）灌法经初字第16号。

2.案由：委托制作广告合同案。

3.诉讼双方
原告：江苏汤沟酒厂。
法定代表人：袁某，厂长。
委托代理人：刘某，该厂职工。
委托代理人：蒋诗华，连云港海天律师事务所律师。
被告：灌云县伊山乡披甲墩村村民委员会。
法定代表人：高某，主任。
委托代理人：徐某，该村党支部书记。
第三人：徐某1，男，1954年3月出生，农民。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省灌云县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：韩震东；审判员：孙洪波；代理审判员：张亚军。

6.审结时间：1999年5月20日。

（二）诉辩主张

原告诉称：1998年5月，我单位与被告签订协议，委托在其所辖范围内放牛山顶巨石上刻制“汤沟酒”及“武中奇题”七个字作广告，原告给付被告酬金12000元，被告保证三年内不予破坏。但仅过三个月，被告为谋取更多利益，违反合同，将广告用水泥封住，并将使用权转卖给其他企业。现要求被告继续履行合同、承担违约责任、赔偿损失12000元，并承担本案诉讼费用。

被告辩称：我单位没有和原告签订委托制作广告合同，也没有接受原告12000元报酬，故不应承担法律责任。

第三人述称：我与原告签订委托制作广告合同，被告是知道的，我没有违约，不应当承担责任，所产生的责任应由被告承担。

（三）事实和证据
江苏省灌云县人民法院经审理查明：
1.1998年5月22日，第三人徐某1用盖有被告灌云县伊山乡披甲墩村村民委员会（简称披墩村）公章的空白信笺与原告江苏汤沟酒厂（简称汤沟酒厂）销售总公司广告处签订制作广告协议书。协议约定：（1）原告委托被告在伊山乡披墩村放牛山顶巨石面上刻制“汤沟酒”及“武中奇题”等三个大字、四个小字，字深1厘米，刻后用重红漆填写；（2）被告必须按原告提供的样式制作，不得走样；（3）原告给付被告制作费用人民币12000元，被告在接到原告预付费用6000元后开始制作，制作完毕经原告验收合格后，余款一次付清；（4）被告确保字迹三年内不损坏，完整无缺；（5）原告只负责提供商定好的制作费用及字样。如矿山管理部门、工商部门及其他有关部门对广告提出非议加以干涉，其责任由被告负责。
2.协议签订后，原告向第三人提供了广告制作费用12000元。第三人在放牛山顶为原告制作了广告，广告制作过程中实际支付各种费用9000元。广告展示约三个月时间被更换。
3.被告披墩村，第三人徐某1均不具备法定广告经营者资格。
4.第三人在制作广告前于1998年5月15日以被告名义向灌云县工商行政管理局、灌云县矿山管理局提出申请，上述两部门分别于同年5月17日、5月19日作出批复，同意被告申请意见。
上述事实有下列证据证明：
1.1998年5月22日原、被告之间订立的协议书。
2.被告1998年5月15日申请报告及批复。

（四）判案理由
江苏省灌云县人民法院经审理后认为：原、被告之间签订的委托制作广告协议，因被告和第三人均不具备法定广告经营资格，故双方订立的委托制作广告协议违反国家法律规定，为无效经济合同，从合同订立之日起就没有法律约束力。第三人据此而实施的广告制作行为亦为无效民事行为。

（五）定案结论
江苏省灌云县人民法院根据所认定的事实、证据和上述判案理由，于1999年5月18日，依照《中华人民共和国广告法》第二十六条，《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第（一）项、第十六条第一款，参照最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈中华人民共和国经济合同法〉的若干问题的解答》第二条之规定，作出如下判决：
1.原、被告于1998年5月22日签订的委托制作广告协议为无效经济合同，从协议订立之日起就没有法律约束力。
2.第三人徐某1返还原告汤沟酒厂人民币3000元，被告披墩村承担连带返还责任，并限第三人和被告于判决生效后十日内返还完毕。
案件受理费1000元，由原告承担600元，被告、第三人承担400元。
该案宣判后，原、被告及第三人均未提出上诉。

（六）解说
本案在当前的商事审判中是较为新型的案例，涉及的法律问题是《广告法》中规定的广告经营者的资格问题。
为了规范广告活动，全国人大常委会于1994年10月27日通过了《中华人民共和国广告法》，该法于1995年2月1日起施行。无论是广告经营者或广告主，在从事广告活动时必须遵循该法的规定，根据该法第二十六条规定“从事广告经营的，应当具备必要的专业技术人员，制作设备，并依法办理公司或者广告经营登记，方可从事广告活动”，本案中的原告作为广告主，委托他人制作广告时，应当依法审查受托人的广告经营资格，而原告在明知被告和第三人均不具备广告经营者资格的情况下与之签订协议并委托其制作广告，原告对此应承担一定的过错责任。至于原告认为，被告和第三人的制作广告行为已经有关部门批准，被告已取得广告经营者资格，可以制作广告，其理由是不能成立的，有关部门的批复是其对广告管理的具体行为，而不能以此取代广告经营者应依法领取的营业和许可证照。原告要求继续履行合同的请求得不到法院的支持。
第三人在其不具备广告经营者资格的情况，以营利为目的与他人签订委托制作广告协议并为他人制作广告，第三人亦应承担相应的过错责任，第三人虽以被告名义与原告订立委托制作广告合同，但依合同实际取得原告财产和广告的实际制作均为第三人所独立实施。对第三人称其不应承担责任的理由，法院不予支持。第三人应返还依合同所取得的原告财产，鉴于在广告制作过程中实际消耗的部分无法返还，第三人应返还原告自己所收益的部分。
被告将盖有公章的空白信笺纸交由第三人向有关部门申请制作广告并与原告订立制作广告协议，且在制作广告过程中未提异议，故被告虽未收取广告制作费用或参加广告的制作，但对第三人返还依约取得的原告财产承担连带责任。
在当前的市场经济形势下，广告活动十分活跃，本案给广告经营者、广告发布者和广告主的启示：广告活动必须依法进行，特别是广告主在发布广告，委托他人制作广告时，要依法审查其经营资格，以避免造成不应有的经济损失。
（张亚军）